***、云南南***建工（集团）有限公司民间借贷纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1217号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月16日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州双柏县。

委托诉讼代理人：胡常明，云南中天律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘正明，云南中天律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。

被上诉人：云南南***建工（集团）有限公司，住所地：云南省楚雄州南华县龙川镇龙山路77号，统一社会信用代码：91532324731238506K。

法定代表人：张毅强，该公司董事长，

委托诉讼代理人：王林，云南楚国律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***与被上诉人云南南***建工（集团）有限公司（以下简称宏强公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2021）云2322民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人胡常明、刘正明，被上诉人宏强公司的委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、驳回被上诉人宏强公司的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、面对被上诉人所诉的大额甚至是巨额款项，双方并未签订书面的借款合同。至于被上诉人所举一系列借款承诺书、确认书等这些证据表面上看能证实结论的凭证，是事后形成的追认。表面上看，本案涉及借贷的金额数百万元，涉及的时间也不短，但是在最终结算确认时，出借人却未主张利息，与一般的民间借贷相比极不符合情理。二、被上诉人没有就其已履行了建设工程合同进行举证，而本案民间借贷关系又存疑，只能说明本案的案由错误，即双方之间不存在民间借贷关系，应定为建设工程转包合同纠纷。三、上诉人***个人并无相应的施工资质和证书，无权分包或承包建设工程项目，被上诉人将自己中标的工程项目违法整体分包给上诉人，应当认定合同无效。四、双方内部结算对款项进行对账时在履行无效合同过程中，被上诉人向上诉人收取了管理费566909元、资金占用费432999元。上述两个款项均属被上诉人非法获利，被上诉人应当返还已经向被上诉人收取的上述两项费用。五、退一步说，就民间借贷而言，被上诉人出具的承诺书、确认书、收据等要以具体的汇款凭证等加以认定，被上诉人主张的本金也不能成立。被上诉人诉状中称的其出借本金、尚欠本金的金额均依据不足：1、转账的775万元中，50万元系邹宏伟收款，并无邹转给上诉人的依据。此金额不能认定到的上诉人的账上。被上诉人在庭审过程中只提供了邹宏伟于2012年11月22日和2012年11月30日共计转账25万元至上诉人账户，该笔转账发生在2012年12月7日（即被上诉人向上诉人转账之日）前，不能证明上诉人曾收到被上诉人转出的50万元。2、转账的775万元中，有200万元和50万元两笔系向小额信贷公司借（前者为2012年10月22日，后者为2012年12月7日），被上诉人只是担保人而己，上诉人以此不负偿还义务。3、代***支付材料款、工程款、农民工工资的200万元依据不足，被上诉人没有提供任何有效凭证来证明该款项的真实存在。4、多份借条中均已注明专款专用（即用于工程项目，即款项系工程款，实际上是不需要偿还的）、“在……工程款中扣回”等字样，说明款项是不需要直接偿还而只是供结算对账使用，亦即并非被上诉人支付给上诉人的所有“借款”上诉人都当然地负偿还义务。5、实际上，在偿还了此费用后的确认书等书面凭据中，被上诉人仍然还在重复计算此金额。6、此外，一审判决认定的被上诉人向上诉人支付的借款金额和上诉人归还的金额也不完全是事实。综上，请二审依法改判驳回其全部诉讼请求。

宏强公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、本案案由为民间借贷纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷。本案虽然存在上诉人***借用被上诉人宏强公司的资质建设双柏鑫和大城项目这个事实，但是本案不是因工程款结算引发的纠纷，是因为民间借贷关系引发的纠纷。原审中被上诉人宏强公司提交了借条、转账凭证、还款承诺书、承诺书、确认书，都是借条的内容，均证实了借款给上诉人***的事实。被上诉人已经向人民法院提供了借据、收据、欠条等债权凭证，以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，然而上诉人抗辩不是借贷关系，而是建设工程施工合同关系，但是上诉人没有针对其主张提供最简单的工程款结算证据。如若上诉人要解决工程款结算的问题，可向人民法院另案提起建设工程施工合同纠纷之诉，而不是在本案中把一个民间借贷关系与建筑工程施工合同纠纷来混淆是非。二、关于借款的出借本金和尚欠的本金，原审中上诉人已经提交了证据，证实每一笔借款的存在和经过，原审法院也经过了一次开庭、一次复庭，对账簿原始账簿进行了详细的核对和计算，而且在判决中对金额的认定逐一作出了说明。被上诉人宏强公司一共向上诉人出借的款项是975万，其中775万是有银行转账直接转到***的账户，有银行转账凭证，还有200万元是代替***支付钢材款、农民工工资、泥工班组的工资等等，以及转给本案的项目经理邹宏伟，邹宏伟再转给***。三、上诉人上诉状所称说因为上诉人在施工合同中是施工人，处于不利的地位，所以是在宏强公司的要求下或者在违背自己真实意思的前提下签订的还款承诺书或者是借条，宏强公司认为这个和事实不符。宏强公司提交的证据里最后一份确认书以及录音，是在2021年的2月5日，这个时候工程已经做完好几年了，我们再次对账簿进行了确认，欠款的事项进行了确认，而且通过录音整个过程，完全没有任何违背法律规定的情况，是双方真实意思的表示。在当时也没有谁利用谁的强势地位要求对方签这个确认书。另外关于利息，原来的约定是三分的利息，考虑到上诉人的实际履约能力，宏强公司把利息自动降为了年息6%，宏强公司放弃了一部分的诉权。

宏强公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即向宏强公司偿还借款280万元，支付2018年12月30日至2021年3月8日的资金占用费372861.34元（以280万元为基数按年利率6%计算），并支付2021年3月9日起至款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用费；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月22日***向宏强公司出具借条一份，载明“今借到云南南***建工（集团）有限公司担保借小额信贷公司贷款200万元，月利息为3%，计利息每月200万元×3%=60000元，2012年10月22日至2012年11月22日利息已付清。其它每月22日前支付利息，此款专用于双柏县鑫和大城一期工程。（注本借款在双柏县鑫和大城工程款中扣回），借款人***。”后宏强公司代***支付其所欠南华县龙川镇瑞丰建材经营部钢材款959637元，2012年10月24日南华县龙川镇瑞丰建材经营部的李**向***出具收条一份，载明：“今收到宏强公司支付双柏鑫和大城工地钢材款959637元，材料已交邹宏伟。收款李**”。后宏强公司分别于2012年10月29日、11月22日、11月30日通过邹宏伟的银行账户转账给***20万元、10万元、15万元。又于2012年12月24日通过邹宏伟银行账户转账给吴青明，代***支付所欠吴青明泥工班组农民工工资44万元。***于2012年12月7日向宏强公司出具借条一份，载明“今借到云南南***建工（集团）有限公司担保借小额信贷公司贷款50万元，月利息为3%，计利息每月50万元×3%=15000元。2012年12月7日至2013年1月7日利息已付清，其它每月7日前支付利息。此款专用于双柏鑫和大城一期工程。借款人***。”宏强公司于2012年12月9日通过邹宏伟的账户银行转账给李**15万元，又分别于2012年12月10日、13日、20日、24日通过邹宏伟的账户银行转账给***10万元、8万元、8万元、20万元。***于2013年3月14日向宏强公司出具借条一份，载明：今借到云南南***建工（集团）有限公司担保小额信贷款400万元。本款用于双柏鑫和大城一期工程建设，月利息为3.5%，计每月利息14万元，此款从工程款中扣回。借款日期从2013年3月14日开始，借款人***。”2013年3月13日宏强公司向双柏县东和置业发展有限公司转保证金1386000元，于2013年3月20日分

别向“收款人”为***银行转账1350644元、1263356元。2013年4月22日***向宏强公司出具借条一份，载明：“今借到云南南***建工（集团）有限公司财务人民币壹佰万元整（1000000.00元）此款用于双柏鑫和大城，月利息为3.5%，月利息为叁万伍仟元整。借款日期从2013年4月22日开始计算，借款人***。”当天宏强公司向“收款人”为***的银行转账100万元。2013年5月1日宏强公司通过银行转账向***打款50万元，***于次日向宏强公司出具借条一份，载明：“今借到云南南***建工（集团）有限公司财务人民币50万元，利息为3.5%一月，合计利息一月为17500元，从2013年5月2日计息。借款人***。”2013年11月22日***向宏强公司出具借条一份，向宏强公司借款20万元，宏强公司当天通过银行转账向***打款20万元；***于2013年12月5日向宏强公司借款30万元，***向宏强公司出具借条一份，载明：“今借到云南南***建工（集团）有限公司财务现金人民币300000.00元，借款人***”。2013年12月12日***向宏强公司出具借条一份，向宏强公司借款25万元，当日宏强公司通过银行转账向***打款25万元。2014年1月24日***向宏强公司借款100万元，宏强公司通过银行转账向***打款100万元。综上，宏强公司向***出借借款共计970.9637万元。另查明，***曾于2013年1月31日、7月15日、8月19日、9月5日，2014年7月18日、10月20日，2017年4月10日、5月8日，分别向宏强公司归还借款200万元、50万元、50万元、100万元、50万元、50万元、128.9984万元（68.3万元+60.6984万元）、36.433336万元（30.17394万元+62593.96元），***于2017年5月8日向宏强公司出具了还款承诺书，载明：“兹有我***在双柏鑫和大城A区1-4幢及6、8幢工程建设施工过程中，于2017年3月22日对账情况如下：欠云南南***建工（集团）有限公司借用资金本金3460016元。由于此项目亏本，本人无力一次性归还，现本人请求分期还款，四年内还清，还款计划如下：2017年12月30日前归还660016元；2018年12月3日前归还800000元；2019年12月30日前归还1000000元；2020年12月30日前归还1000000元……还款承诺人***。”后***分别于2017年12月28日，2018年3月19日向宏强公司归还借款20万元、95684元。综上，***共计归还借款695.000136万元。***于2019年1月5日再次向宏强公司出具了承诺书。***又于2021年2月5日向宏强公司出具了确认书，载明：“兹有云南南***建工（集团）有限公司中标双柏鑫和大城A区1-4幢及6、8幢工程，中标后宏强公司将整个项目分包给***实际施工，宏强公司收取管理费。***因在工程施工过程中资金不足，无法保障工程进度，因此向宏强公司借款用于建设整个项目，现***确认借款如下：1、***共计借款975万元，其中宏强公司银行转账到***账户上775万元，另外宏强公司代***支付工程项目上材料款、工程款、农民工工资等共计200万元（由宏强公司转到邹宏伟账户上进行支付现已归还借款本金695万元……5、***现向宏强公司确认欠公司借款本金280万元，确认人***。”

一审法院认为，宏强公司与***之间是否成立民间借贷关系的问题？第一、***曾多次向宏强公司出具借条，且部分借条中还约定了利息，***在庭审中认可是自己签名出具的借条，在宏强公司出示的银行转账支票中也载明用途为借款；第二、在庭审中宏强公司、***一致承认宏强公司应付给***的工程款已于2017年支付完毕，在支付完工程款的前提下，***仍归还部分借款；第三、***在工程款付清之后，又于2019年、2021年出具了承诺书、确认书，且还款承诺书、承诺书、确认书对记载的借款本金、偿还金额及欠款金额等借款事实进行了确认，在庭审中***自认自己签名捺印；第四、宏强公司提交的收据中均载明归还借款，且***在庭审中也认可归还695万元的事实;第五、***作为完全民事行为能力人，对自己实施的民事法律行为应有基本的判断能力，并对实施的民事法律行为承担法律后果；第六、***对自己提出的辩解未能提交证据予以证明，应承担不利的法律后果。综上，结合宏强公司提交的证据及***的自认事实，足以认定本案宏强公司与***之间成立合法有效的民间借贷关系，现宏强公司履行了出借借款的义务，***应按约定归还借款。本案中，***向宏强公司实际借款数额是多少的问题？一审法院将结合借条、银行流水等证据以实际发生的数额予以确认，确认***向宏强公司实际借款数额为970.9637万元。现宏强公司主张***归还借款本金有事实及法律依据，但***实际已归还的借款数额为695.000136万元，扣除***已归还的借款，***还欠宏强公司借款为275.963564万元，一审法院予以支持***归还宏强公司借款本金275.963564万元。宏强公司主张***支付2018年12月30日至款项还清之日止（以所欠借款本金280万元为基数）按年利率6%计算的资金占用费，但根据双方在还款承诺书中的约定：“于2018年12月30日前归还80万元，2019年12月30日前归还100万元、2020年12月30日前归还100万元”，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（二）项的规定，结合***出具的借条中约定的借期内利息，宏强公司主张年利率6%未超过双方约定的年利率，一审法院综合予以支持***实际应支付宏强公司的逾期还款利息为：2018年12月31日至2019年12月30日(以所欠借款本金75.963564万元为基数）按年利率6%计算利息为45578.14元=759635.64元×6%；2019年12月31日至2020年12月30日（以所欠借款本金175.963564万元为基数）按年利率6%计算利息为105578.14元=1759635.64元×6%，以上利息合计为151156.28元；2020年12月31日起至款项还清之日止（以所欠借款本金275.963564万元为基数）按年利率6%计算的利息。宏强公司主张***负担保全费，因本案未实际产生保全费，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（二）项之规定，判决：一、***于判决生效后30日内偿还云南南***建工（集团）有限公司借款本金2759635.64元；二、***于判决生效后30日内支付云南南***建工（集团）有限公司利息151156.28元，及支付自2020年12月31日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回云南南***建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取16091元，由***负担15043元，限判决生效后30日内交纳，由云南南***建工(集团）有限公司负担1048元。

二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人***对一审认定的以下事实有异议：1.“宏强公司于2012年12月9日通过邹宏伟的账户银行转账给李**15万元”有异议，认为不能认定为***的借款,便条以及存款，取款的情况，只能证明邹宏伟存款、取款，李**收款，不能证明与本案的***借款有关。2.“***于2013年12月5日向宏强公司借款30万元，***向宏强公司出具借条一份，载明：‘今借到云南南***建工（集团）有限公司财务现金人民币300000元，借款人***’。”有异议，认为借条是事实，但是上诉人***并未收到宏强公司的借款30万元，30万元款项不是小额数字，不能以借条中有现金二字简单的认定，特别是本案中双方的所有款项都是经过转账，并没有大额现金的交易和流动的情形，在这种情况下，要认定这30万元是以现金方式的确交付了，那就要有相应的证据、证言和其他合理解释，所以这30万元的依据不足。3.2013年3月13日宏强公司向双柏县东和置业发展有限公司转保证金1386000元，于2013年3月20日分别向“收款人”为***银行转账1350644元、1263356元。遗漏认定该保证金1386000元已退还的事实，双柏县东和公司退还给宏强公司，2015年退还的693000元与后来未退还的10000元，合计703000元，不能认定到本案中，只有2017年退还给宏强公司的683000元，可以认定到本案中所谓的上诉人借款。4.宏强公司向***出借借款共计970.9637万元不认可，应该是970.9637万元-15万元-30万元-70.3万元=855.6637万元。5.“另查明，***曾于2013年1月31日、7月15日、8月19日、9月5日，2014年7月18日、10月20日，2017年4月10日、5月8日，分别向宏强公司归还借款200万元、50万元、50万元、100万元、50万元、50万元、128.9984万元（68.3万元+60.6984万元）、36.433336万元（30.17394万元+62593.96元）”这部分遗漏认定了支付到邹宏伟账上的金额部分114.5万元，应当扣除的管理费566909元，资金占用费432999元，已经收取的有关利息（目前是多少不清楚）。6.遗漏认定：本案借款的背景是工程转包，然后涉案工程款是多少，如何履行等这些事不清楚的。7.遗漏认定：本案所有款项都不是直接支付给上诉人，而是支付给项目负责人邹宏伟，通过工程款结算来进行计算，然后出具的相关借条，都属于负责工程项目实际施工的***收取转包人宏强公司款项时所出具，只是宏强公司要求收款人***要以借条的形式来收取款项。被上诉人宏强公司对一审认定事实无异议。对双方均无异议的一审认定的事实本院予以确认。

二审中，上诉人***提交了以下证据：信用社交易明细表1份，中国农业银行业务凭证一份，客户存款回单小票一份，欲证明：一审遗漏了上诉人通过转账给邹宏伟114.5万元，用于统一统筹统管，该费用未计算到项目部的结算中，导致本案中所谓民间借贷款项结算时有关承诺书、确认书不真实。经质证，被上诉人宏强公司认为：1.上诉人提交的证据不属于新证据，一审时完全有能力提供而不提供，在二审时再提供，违反了民诉法的相关规定，依法应不予认定；2.业务凭证从证明效力上来看，无法证明其要证明的内容，无法看出钱的性质和转款人、收款人；3.中国农业银行业务凭证，客户存款回单小票和本案无关，无法证明要待证的内容。

二审中，宏强公司未提交新证据。

本院认为，上诉人***提交的证据仅能说明有转款记录，不能证实该款的性质，且该款项发生在2012年及2013年，而上诉人***于2017年5月8日出具的还款承诺书及2021年2月5日出具的确认书并未扣除该款项，不能证实该款项与本案有关，本院不予采信。

对二审中双方有争议的事实，本院将结合其他证据，在说理部分一并予以阐述。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案的法律关系是民间借贷，还是建设工程施工合同？2.上诉人***是否欠被上诉人宏强公司借款？金额是多少？是否应当归还？是否应当支付利息？

一、本案的法律关系是民间借贷，还是建设工程施工合同的问题。

本院认为，虽然双方均认可宏强公司将其中标的双柏鑫和大城A区1-4幢及6、8幢工程分包给***施工，双方存在建设工程分包关系，但本案宏强公司起诉的是***向其借款并要求归还借款，且根据在案证据，***先后出具了借条、还款承诺书、确认书，涉及的内容均是***向宏强公司借款并承诺还款，本案是因***向宏强公司借款未还产生的纠纷，而不是因双方工程结算后未支付工程款或因工程质量等问题而产生的纠纷，因此，本案系民间借贷的法律关系。若***认为宏强公司未付清其工程款，其可另案主张权利。对于***个人是否有相应的施工资质和证书，***是否无权分包或承包建设工程项目，双方签订的建设工程施工合同是否应当认定合同无效的问题，被上诉人应当返还已经向被上诉人收取的管理费566909元及资金占用费432999元，属另外的法律关系，不属本案民间借贷法律关系审理的范畴，上诉人***将上述问题与本案混淆处理的主张本院不予支持。

二、上诉人***是否欠被上诉人宏强公司借款？金额是多少？是否应当归还？是否应当支付利息的问题。

本院认为，首先，***自2012年10月22日起至2013年12月12日先后多次向宏强公司出具借条，且有转款凭证，部分借条中还约定了利息，***也认可是自己签名出具的借条，在宏强公司出示的银行转账支票中也载明用途为借款；第二、一审时宏强公司、***均认可宏强公司应付给***的工程款已于2017年支付完毕，而***在自认工程款付清之后，又于2017年、2019年、2021年出具了还款承诺书、确认书，且还款承诺书、确认书对记载的借款本金、偿还金额及欠款金额等借款事实进行了确认，一审中***自认系自己签名捺印，其在二审中虽提出出具上述承诺书和确认书是在被宏强公司胁迫的情况下出具，但其在事后未向公安机关报案，二审中让其选择是否向公安机关报案处理，但其未在本院限定的时间内选择向公安机关报案。因此，现有证据不能证实***出具借条、承诺书和确认书是在被宏强公司胁迫的情况下出具；第三，宏强公司提交的收据中均载明归还借款，且***在一审中也认可归还695万元的事实。综上，宏强公司提交的***借款的证据在本案中形成了优势证据，且有***自认的事实，应认定本案宏强公司与***之间借贷事实真实存在，***应按约定归还宏强公司借款。***提出借款金额并没有这么多，且部分款项是不需要直接偿还而只是供结算对账使用，亦即并非被上诉人支付给上诉人的所有“借款”上诉人都当然地负偿还义务的主张与本院查明的事实不符，其提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。对于欠款金额，2021年2月5日***出具的确认书，确认其欠宏强公司借款本金280万元，一审结合借条、银行流水等证据以实际发生的数额确认***欠宏强公司的借款本金为275.963564万元，宏强公司对一审认定未提起上诉，视为其认可本案的欠款本金为275.963564万元，本院予以确认。对于是否支付利息，根据***在还款承诺书中的承诺：“于2018年12月30日前归还80万元，2019年12月30日前归还100万元、2020年12月30日前归还100万元”，结合***出具的借条中约定的借期内利息，宏强公司主张按年利率6%的标准支付利息不违反法律的规定，一审法院以该标准判决***自2018年12月31日起支付至款项还清之日止的利息不违反法律的规定，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30086元，由***负担；多交纳的2096元退回***。

本判决为终审判决。

审判长　　何永丽

审判员　　马春梅

审判员　　李　梅

二〇二一年十月十八日

书记员　　梁　桔