云南南***建工（集团）有限公司与***、***运输合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终1091号

上诉人（原审被告）：云南南***建工（集团）有限公司。住所地：楚雄州南华县龙川镇龙山路**。统一社会信用代码：91532324731238506K。

法定代表人：张毅强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡泓，云南众星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月20日生，住云南省楚雄市。

委托诉讼代理人：易德芬，楚雄腾达法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月5日生，住云南省楚雄彝族自治州南华县。

上诉人云南南***建工（集团）有限公司（以下简称宏强公司）与被上诉人***、***运输合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏强公司特别授权的委托诉讼代理人胡泓，被上诉人***及其特别授权的委托诉讼代理人易德芬到庭参加诉讼，被上诉人***经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏强公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回***请求上诉人承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审中***仅提交了一份与***、耿正福的《欠条》，并未经上诉人认可，只能证明***与***、耿正福之间的债权债务关系，不能证明***确实已为上诉人的工程运输材料而产生了工时费。而且《欠条》的内容既包含莫苴旧坝工程，又包含了***自己承包的其他工程。该《欠条》因***、耿正福没有出庭而无法确认是其所写，***又没有其他证据与之印证，根据合同相对性原则，***作为权利人只能向工程实际施工人***追索。2、一审判决适用法律不当，上诉人不应该承担连带付款责任。***要求上诉人承担连带付款责任没有事实依据，***陈述自己为上诉人承包的工程运输材料，不能仅凭***、耿正福所写的一张《欠条》，如果***每写一张涉及上诉人工程的《欠条》，上诉人都要为其承担连带付款责任，则判决太过随意和显失公平。

***答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、宏强公司支付***材料款及运费11200元及计算到2019年11月7日的资金占用费852.6元，以后的资金占用费按年利率4.35%继续计算到款项付清时止；2、判令宏强公司对上述款项承担连带付款责任。

一审法院认定事实：2015年1月8日，宏强公司通过招投标中标楚雄市莫苴旧坝小（二）型水库除险加固工程。宏强公司中标后又将工程承包给***施工。***雇请***运输施工材料，***为其垫付5000元的材料款。工程完工后，***未按时支付所差欠的运费及材料款。2017年元月26日，***向***出具《欠条》一份，明确***的运费及工时费为26200元，以上合计31200元。经***催要，2018年2月7日***支付了20000元，余款11200元未支付。

一审法院认为，***提交的证据能够证明***拖欠其材料款、运费11200元的事实，***应履行付款的义务。***要求***支付资金占用费的诉求，因其提交的《欠条》中没有资金占用费的约定，故此诉请不予支持。宏强公司将中标工程发包给不具有施工资质和安全生产条件的***施工，应与其承担连带付款责任。宏强公司的辩解没有法律依据，其辩解不予采信。***经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交相应证据，视为自行放弃法律所赋予其行使的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由***于判决生效后十日内支付***运费及材料款11200元，款交法院；二、云南南***建工（集团）有限公司对上述款项承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费51元（已减半收取），由***承担4元（已交），由***、云南南***建工（集团）有限公司共同承担47元（未交，判决生效后十日内执行，款交法院）。

二审中，上诉人宏强公司对一审法院认定“***雇请***运输施工材料，***为其垫付5000元的材料款。工程完工后，***未按时支付所差欠的运费及材料款。2017年元月26日，***向***出具《欠条》一份，明确***的运费及工时费为26200元，以上合计31200元。经***催要，2018年2月7日***支付了20000元，余款11200元未支付”的事实提出异议，认为一审判决认定该事实的证据不足。被上诉人***对一审法院认定的事实没有提出异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。

二审中，上诉人宏强公司提交以下证据：1、《楚雄市子午长坝小（二）型水库除险加固工程施工合同》、《楚雄市天生坝小（二）型水库除险加固工程施工合同》、《楚雄市莫苴旧坝小（二）型水库除险加固工程施工合同》复印件各1份，欲证明上诉人只承包了楚雄市天生坝、子午长坝、莫苴旧坝除险加固工程的事实。2、《楚雄市天生坝、子午长坝、莫苴旧坝小（二）型水库除险加固工程结算单》复印件1份，欲证明楚雄市天生坝、子午长坝、莫苴旧坝除险加固工程结束后，上诉人于2018年10月13日与***进行了结算，工程款已全部结清，***还欠上诉人多预付的工程款130607.26元的事实。3、楚雄市二沟坝水库除险加固工程施工招标中标通知书复印件1份，欲证明楚雄市二沟坝水库除险加固工程是由云南欣都建筑工程有限公司中标施工，并不是上诉人施工工程的事实。经质证，被上诉人***对证据1、3的真实性、合法性、关联性均认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可。

本院认为，***对证据1、3的真实性无异议，本院对该证据予以采信，该证据能证明宏强公司中标的是楚雄市天生坝、子午长坝、莫苴旧坝除险加固工程，楚雄市二沟坝水库除险加固工程是由云南欣都建筑工程有限公司中标的事实。对证据2虽然***不认可，但证据上有***的签字，***一、二审均不到庭参加诉讼，应承担其不到庭参加诉讼的法律后果，应视为其认可宏强公司提交的证据。该证据中记载的已拨付工程款与***提交的楚雄市小（二）型水库除险加固工程建设领导小组办公室出具的《情况说明》记载的已拨付工程款一致；该证据记载宏强公司与***对案涉工程已经结算，宏强公司已付清工程款的事实。

被上诉人***提交楚雄市小（二）型水库除险加固工程建设领导小组办公室出具的《情况说明》1份，欲证明***施工的小（二）型水库除险加固工程的工程款尚未付清的事实。经质证，宏强公司对真实性、合法性、关联性均认可，但认为该证据只能证明建设单位对案涉的工程款还没有付清，还欠上诉人工程款的事实；已拨付的工程款与上诉人提交的证据2是一致的。

本院认为，宏强公司对证据的真实性无异议，本院对证据予以采信，该证据能证明发包人对案涉工程的工程款未付清的事实。

对宏强公司提出异议的事实，本院认为，该事实有***的陈述以及***、耿正福出具的《欠条》予以证实，一审判决认定该事实正确，宏强公司的异议不成立。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：宏强公司在本案中是否应承担连带付款责任。

本院认为，上诉人宏强公司中标案涉的楚雄市莫苴旧坝小（二）型水库除险加固工程后，又将该工程承包给***施工。施工过程中，***请***运输沙石料以及对莫苴旧坝的管理房、操作台进行施工，经结算***出具《欠条》给***收执，***的工地收料员耿正福在《欠条》下方记载外加沙石料款5000元。双方没有签订书面合同，《欠条》上也没有宏强公司的签字和印章，***提交的证据不能证明***的行为属宏强公司行为，***与宏强公司之间构成表见代理的事实。根据合同相对性原则，***主张的费用应由***承担支付责任，***要求宏强公司承担连带支付责任无事实和法律依据。因此，宏强公司的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人宏强公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4440号民事判决第一项；

二、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4440号民事判决第二、三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费51元，二审案件受理费80元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马春梅

审判员　　李　梅

审判员　　李发连

二〇二〇年十一月六日

书记员　　陈滇滇