上诉人信阳市鑫港置业有限公司（以下简称鑫港置业）与被上诉人*双、某某、信阳市平桥区明港镇建筑工程公司（以下简称明港建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）信中法民终字第1958号

上诉人（原审被告）信阳市鑫港置业有限公司。

委托代理人徐琦，公司股东。

委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**

被上诉人（原审原告）*双

二被上诉人委托代理人孔涛，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）信阳市平桥区明港镇建筑工程公司。

上诉人信阳市鑫港置业有限公司（以下简称鑫港置业）因与被上诉人*双、**、信阳市平桥区明港镇建筑工程公司（以下简称明港建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院作出（2014）平民初字第1955号民事判决后，鑫港置业不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人鑫港置业的委托代理人徐琦、程升，被上诉人*双、**及其委托代理人孔涛到庭参加了诉讼，被上诉人明港建筑公司未派员出庭应诉。本案现已审理终结。

信阳市平桥区人民法院经审理查明：**与*双因没有建筑资质，借用第三人明港建筑公司的资质于2011年8月26日与鑫港置业就明港镇明河公园片石护坡及码头台阶工程签订《建设工程施工合同》，主要内容是：1、工期自2011年9月9日至2011年11月30日；2、工程质量按现行《建筑工程施工质量验收规范》标准；3、工程按每立方米210元计算、码头台阶按国家定额预决算、杂工按每个工80元／天、机械小时费按市场价结算、二次装转费按市场价结算；4、付款方式为完成总工程量三分之一付20%工程款，完成对半付50%工程款，验收后付97%工程款，剩余3%工程款为保修金，一年后工程无质量问题，一次性付清剩余3%的保修金；5、竣工验收，由承包方提供该工程合格验收申请，发包方组织有关单位人员进行竣工验收，承包方协助验收并提供原材料出厂合格证，检验报告及原材料复试报告（发包方随机取样送检报告），否则该工程不予验收。之后双方又签订了《明河公园铺贴草坪砖施工合同》，主要内容为：1、合同工期：2011年10月6日至2011年12月30日；2、工程质量按现行《建设工程施工质量验收规范》的合格标准；3、工程价格按实际发生的面积以每平方米66元结算；4、付款方式为工程进行50%时付工程总造价的1／3、工程进行80%付工程总造价的2／3、工程全部完工时付总造价的98%，余2%作为质量保证金，质保期为三个月，无质量事故到期付清。

在施工过程中，鑫港置业对*双二人的部分工程量和部分工程款进行了结算和确认：1、2011年9月6日*双明河公园部分工作量结算清单合计34680元及明河公园办公室前打扫卫生费用计款4150元；2、2011年10月10日仝貌辉300勾机共计5040元；3、2011年10月16日明河公园砌砖片石护坡、码头港筑钢等工程结算共计85186.11元；4、2011年10月26日明河公园粉码头硝步、南岸砌检查井等工程结算共计16783.56元；5、2011年10月23日T220勾机明河公园工时费合计24880元；6、2011年11月26日明河公园机械费用清单共计11372元；7、2011年12月24日沿河道土护坡辅贴草坪砖部分工程量共计1916.28㎡；8、2012年4月26日桥北涵管下窨井工程量：方形窨井2.5m×2m，深5m，内垟1：3粉刷，两层垫层，37垟到顶，3根1.8m涵管；9、2012年5月6日，挡水坝（大桥）两侧片石护坡工程量清单：（桥北侧）1段长20.20m，基础：长20.20m×1.2m深×7.5m宽，垟身长20.20m，底宽6m，上宽1m，高9.20m，1：3水泥砂浆砌筑，1：2水泥砂浆勾缝。（桥南侧）总长：67m，基础：长67m×1.5m深×2m宽，垟身：长67m，底宽2m，上宽1m，高3m，1：3水泥砂浆砌筑，1：2水泥砂浆勾缝。10、2012年9月16日2#桥补片石护坡工程量为（1）桥北、东段长12m，西段长2m。（2）桥南、东段长3.7m，西段长7.6m。

截至2012年12月，鑫港置业陆续向*双二人支付了180万元的工程款。

2014年7月1日，*双、**以明港建筑公司名义给鑫港置业出具一份《终止合同申请》，内容为：本公司*双、**二位同志在贵公司承包的明河公园部分工程项目，由于贵公司结算不及时，资金不到位，也因本公司资金困难等原因，特向贵公司申请终止所有项目合同的履行，互不追究违约责任，并同时申请贵公司对本公司按照口头合同，在明河公园所完成的实际拦水坝、挡土墙等工程量予以决算。

2014年12月28日*双二人向法院提出对明河公园工程中的溢水坝、挡土墙、护坡涵管、草坪砖等工程的工程造价进行鉴定的申请，法院委托信阳市建设工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该公司于2015年8月20日出具信建咨字鉴（2015）第81号司法鉴定书，结论为：有签证资料工程造价882603.46元，无签证资料工程造价1765464.25元，合计2648067.71元，鉴定费用26000元。

对于该司法鉴定书，鑫港置业认为：1、工程造价鉴定不符合法律规定，因为鉴定机构及人民法院没有通知鑫港置业参加工程量的现场测定，侵害了被告公司的诉讼权利；2、法院已经查明原告是借用第三人的资质承揽的工程，合同应属无效合同，但是司法鉴定书中并没有关于合同效力的表述，建设部和国家质监总局发布有关工程量的规范中明确了造价单位应当对合同效力进行确定；3、鉴定书中对取费的标准不明确，鉴定书在工程费用汇总表中是按企业公司进行取费的，但按建设单位施工的，应当确定该单位取费的资质等级；4、由于原告不具备建筑施工企业的资质，且第三人与被告签订的建筑工程施工合同应当属于无效的合同，鉴定单位在原告不具备建筑施工企业资质的情况下，在工程造价费用中计取间接费用、税金及利润，不符合法律规定；5、鉴定依据的施工资料没有经过被告的认可，法院在组织鉴定前，应当组织双方对鉴定的材料进行质证，鉴定程序不合法；6、工程造价项下有签证资料的工程造价882603.46元，没有造价明细，鉴定没有事实依据。

鑫港置业在对该司法鉴定书提出异议的同时，于2015年9月16日向法院提交书面的司法鉴定申请，要求对原告承建的明河公园部分工程质量进行司法鉴定。而二原告认为该司法鉴定系法院依法委托，被告在司法鉴定过程中拒不选鉴定机构及拒不到鉴定现场系其对自己权利的放弃，该司法鉴定书合法有效。

另查明，原告庭审时提交一份2013年1月1日赵连国出具的欠条，该欠条内容为：今欠*双工程款210000元，贰拾壹万元正整。原告认为该210000元系被告欠的，应当从其已经支付的1800000元的工程款中扣除。原告同时提交了一张2012年8月17日收款人为朱某某、金额为22190元的收条和证明窝工费30000元的证人证言，并认为该52190元应当由被告支付。

信阳市平桥区人民法院认为：*双二人借用明港建筑公司的资质与鑫港置业签订了建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同当属无效。原告在施工过程中，被告没有提出异议，并出具了部分工程量清单、支付了1800000元的工程款，应当视被告对原告工程予以认可，虽没有验收，但该工程已经实际交付使用，应当视为工程已竣工验收合格，原告请求被告支付工程款，应予支持。原告应当得到的工程款为两项，即被告已经确认的182091.56元（34680元＋4150元＋5040元＋85186元＋16783.56元＋24880元＋11372元）和鉴定确认的2648067.71元，合计2830159.27元，扣除已支付的1800000元，被告应当向原告支付的工程款为1030159.27元（2830159.27元-1800000元）。鉴定费用26000元，应当由被告承担。原告请求被告支付拖欠的工程款利息，因双方并未就该工程实际进行决算，且第三人在给被告出具《终止合同申请》时也明确了互不追究违约责任，故对原告要求被告支付利息的请求，不予支持。原告提交了一份赵连国出具的欠条，要求将这210000元从被告实际支付的1800000元工程款中扣除，因原告没有能够提供证据证明该欠条与被告公司有关联，故该请求不能成立，原告可就该210000元另行主张权利。原告庭审时提出朱某某的挖机费用22190元和窝工费30000元，但没有提供充足的证据证明应当由被告承担该项费用，对原告的该项请求，不予支持。信建咨字鉴（2015）第81号司法鉴定书经原告申请，法院依法委托鉴定的，被告在对该工程造价进行鉴定时，如对工程质量有异议，其应该一并提出申请，但被告在鉴定过程中拒不参与选择鉴定机构和到现场进行确认，是其对自己权利的放弃，对信建咨字鉴（2015）第81号司法鉴定书，应予以认可，对被告提出的鉴定申请，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告信阳市鑫港置业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告**、*双支付拖欠的工程款1030159元；二、被告信阳市鑫港置业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告**、*双支付鉴定费用26000元（该费用已由原告垫付）三、驳回原告**、*双的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费16340元，由**、*双承担2500元，信阳市鑫港置业有限公司承担13840元。

一审判决后，鑫港置业不服，向本院上诉称：一、一审认定事实错误，表现在一审认定被上诉人承建工程已经交付使用，与事实不符，没有任何证据证明该工程已经交付使用。二、一审程序违法，表现在：1、提供质量合格的工程是被上诉人的义务，一审将该举证责任分配给上诉人有违举证责任原则；2、一审并未向上诉人释明就工程质量的举证责任分配，也没有组织双方对工程鉴定的材料进行质证；3、虽然上诉人没有参与选定鉴定机构，但是一审剥夺了上诉人到工程现场进行确认的权利。三、一审采信的鉴定结论不能作为本案的定案依据，理由是：1、上诉人没有接到在现场进行工程量测量的通知；2、根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，按照建设单位施工计算工程造价的，应当按照施工单位的资质等级确定工程造价的取费标准，鉴定意见书没有确定施工人的资质等级，故该造价必然是错误的；3、根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，鉴定机构应当先对合同的效力进行确定，然后才能确定收费项目，但是本案的鉴定结论并未确定合同的效力，还错误的将个人施工不应计取的措施费、间接费及税金等费用列入造价之内；4、鉴定结论中的无签证资料的造价，缺乏工程量明细，鉴定没有依据。四、被上诉人在承接工程后，由于自身原因，导致工程没有完工的情况下，就出具终止合同申请，而且也没有向上诉人提供施工资料，导致工程没有验收和结算，而一审判决上诉人承担全部的鉴定费和大部分诉讼费有失公平。综上，请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。

被上诉人*双、**答辩称：1、被上诉人承建工程已经交付使用，可以到现场查看；2、关于工程质量的举证责任一审分配是正确的，上诉人在一审期间拒绝参与选定鉴定机构，而且在现场测量时，法院通知上诉人了，但是上诉人没去；3、一审中被上诉人已经提交了竣工验收报告，上诉人没有相反的证据证明工程质量不合格，在鉴定的时候也没有对工程质量提出鉴定申请，应视为放弃鉴定；4、对于工程造价的鉴定，上诉人在一审期间也并未提出重新鉴定的申请，一审采信鉴定结论是正确的；5、被上诉人与明港建筑公司之间是合作关系，因此二人与上诉人之间的施工合同是有效的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人明港建筑公司未到庭发表意见。

根据各方的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、一审没有准许上诉人对工程质量的鉴定申请是否属于程序违法；2、一审委托鉴定机构对工程造价作出的鉴定结论能否作为本案的定案依据。

二审另查明：1、明港镇政府为兴建明河公园，于2011年6月3日与鑫港置业签订《明港镇明河公园综合开发建设项目合同书》，约定由鑫港置业先期垫资兴建明河公园，完工后交于明港镇政府，镇政府将项目内商业地产交于鑫港置业开发，并协助将商业地产的土地出让金返还给鑫港置业，作为建设明河公园的补偿。2、2015年12月9日明港镇明河公园建设指挥部出具情况说明一份，指出明河公园至今并未交付明港镇政府使用。3、被上诉人*双和**共承建明河公园护坡及台阶、草坪砖、溢水坝三项工程，2012年8月6日，郑州市泛安工程监理公司出具《竣工质量评估报告》一份，指出明河公园溢水坝工程质量合格。

二审查明的其余事实与一审判决认定的基本一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条的规定，当事人举证应当在人民法院确定的举证期限内进行，本案被上诉人**、*双向一审法院起诉的时间是2014年8月26日，第一次庭审时间是2014年10月13日，而上诉人鑫港置业却于2015年9月16日提出鉴定申请，此举可视为当事人怠于行使其诉讼权利，故一审法院未允许上诉人对于工程质量的鉴定申请，并未违反法定程序。根据一审法院接受被上诉人**、*双二人的申请，对二人承建工程进行造价鉴定，但是在鉴定过程中，上诉人虽到场，但是拒绝选定鉴定机构，在造价鉴定后，又未提出充分的理由推翻该鉴定结论，故一审法院采信该鉴定结论并无不当。上诉人鑫港置业如认为被上诉人**、*双承建工程质量不合格，可以另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费16340元，由上诉人信阳市鑫港置业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　买戈良

代理审判员　　朱永超

代理审判员　　付　巍

二〇一五年十二月二十八日

书　记　员　　陈　畅