某某、某某峰路桥工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终6117号 上诉人（原审原告）：**，女，1954年10月20日出生，汉族，住西华县。身份证号：41272219********。 委托诉讼代理人：***，广东名道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***峰路桥工程有限公司。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南同远律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***峰路桥工程有限公司（以下简称诚峰路桥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2022）豫1622民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、被上诉人诚峰路桥公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1、请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回西华县人民法院重新审理；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，造成适用法律错误，导致判决错误。1、被上诉人因工作需要聘请上诉人的丈夫**到被上诉人公司工作。为**安排的工作岗位是：高速公路道路绿化养护，具体工作地点位于安罗高速公路西华段,具体工作时间是从2021年10月28日开始。并承诺每天给付**工资为80元，工资按月发放。根据《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规和政策规定，上诉人的丈夫**与被上诉人之间从2021年10月28日开始存在劳动合同关系。而原审未予以确认，明显错误，违反法律规定。2、原审认为上诉人的丈夫**超过退休年龄，**与被上诉人之间用工关系不属于劳动关系，而系劳务关系，明显错误。请二审予以纠正。首先，**系农民工，对于农民工国家并没有实行退休制度，更没有关于退休年龄的明确规定。我国现行劳动法律法规对农民工劳动者工作上线年龄尚无禁止性规定,工伤保险条例对享受工伤保险待遇的劳动者的年龄也未做任何限制。根据（2012）行他字第13号，最高院关于超过法定退休年龄的农民工在工作时间内因公伤亡的能否认定工伤的答复中明确答复,用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。进一步证明超过法定退休年龄与用工单位尽管未签订劳动合同，视为存在劳动关系。其次、被上诉人不是劳务公司，也无劳务资质。劳务关系也仅仅发生在个人之间，公司与个人之间形成的是劳动关系。故，原审未确认**与被上诉人之间存在劳动关系错误，请二审予以纠正。3、关于确立劳动关系事项的通知劳社部发（2005）12号，第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用单位业务的组成部分。第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原审庭审时，上诉人提供有签到考勤表、证人证言并有证人出庭作证，根据以上规定，充分证明**与被上诉人之间存在劳动关系。而原审未予以确认,严重损害上诉人的合法权益。综上所述，原审认定事实错误，造成适用法律错误，致使错误判决。现请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回一审法院重新审理，请依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人**答辩称，一、**与诚峰路桥公司是劳务关系，而不是劳动关系，诚峰路桥公司是按天给**劳务报酬，来一天干一天，支付报酬80元，没有其他任何惩罚措施，其可以来也可以不来，没有组织纪律和控制性及任何经济依附性。二、死者是1955年生，早已超出法定的退休年龄，其与诚峰公司之间也不可能形成劳动关系。三、一审判决认定事实清楚，释法说理明晰，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：依法确认**与被告诚峰路桥公司之间从起存在劳动关系。 一审法院审理查明：诚峰路桥公司于2006年12月4日成立，经营范围为公路交通工程专业承包、高速公路养护、道路反光标志牌制造安装等。2021年10月28日，原告**丈夫**（1955年3月3日出生）到被告处上班，在安罗高速西华段做公路维修养护工作。2021年12月20日13时48分许，***驾驶冀Ａ3××**轻型厢式货车由南向北行驶至安罗高速公路124ＫＭ＋130ＣＭ东半幅处时，车辆撞击在应急车道内缓慢行驶的由***驾驶的豫ＳＨ××**轻型栏板货车后，又撞击在路面施工的人员**，造成**当场死亡、两车受损的交通事故。另查明，**与被告没有签订书面合同，口头约定出勤一天给一天的劳动报酬80元，缺勤没有劳动报酬。**从2021年10月28日至12月20日共计出勤45天，**死亡后，被告将**的劳动报酬3600元以现金的形式给付了**。又查明，2022年7月11日，原告向西华县劳动人事争议仲裁委员会申请确认**与被告之间存在劳动关系。该仲裁委于2022年7月12日作出西劳人仲案字（2022）43号《不予受理通知书》认为：**已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的相关规定，本委决定不予受理。原告遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系因是否构成劳动关系引起的纠纷，故本案案由应定为确认劳动关系纠纷。本案争议的焦点是**与被告之间是劳动关系还是劳务关系。首先，**出生于1955年3月3日，2021年10月至被告处工作时，已经年满66岁，超过法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形,也与劳动合同法规定的内容并不抵触。其次，劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系。**是否到被告处工作具有较大的自主性，被告并不强制要求其每天上班，**的出勤状态并不确定，被告对其控制力较弱，双方之间的用工关系相对松散。另外，**与被告之间仅口头约定了劳动报酬，出勤了有报酬，不出勤没有报酬，此报酬给付方式不同于一般意义上的工资。由此可见，被告的用工形式不符合劳动关系的基本特征。因此，**与被告建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。对于原告要求确认**与被告从2021年10月28日起存在劳动关系的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决:驳回**的诉讼请求。案件受理费10元,由**负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：**与诚峰路桥公司未签订书面劳动合同，**主张**与诚峰路桥公司存在事实劳动关系，必须举证证明双方符合劳社部［2005］12号文件规定的情形。但经查明，**已超过法定退休年龄，不具备劳动关系所要求的主体资格。另**工作自主性较强，不具备劳动关系所要求的人身隶属性与财产依附性特征，一审未确认双方存在事实劳动关系符合法律规定。应当说明的是，**提起本次诉讼的目的是主张工伤待遇，根据最高法院有关司法解释和文件规定，在特定情形下，工伤认定并不以存在劳动关系为前提。如果符合工伤认定情形，可以向有关部门径行申请认定工伤。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当。**的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十九日 法官助理　位小燚 书 记 员　李　琮