某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终12060号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月1日出生，汉族，住河南省许昌县。

委托诉讼代理人：程亚辉，河南世纪风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王高飞，河南世纪风律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1982年10月14日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：王福丽，河南安泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州铭泰机械设备租赁有限公司，住所地荥阳市万山南路帝旺世家1号楼304号，统一社会信用代码91410182MA40EU1C7K（1-1）。

法定代表人：**，董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：河南隆基建设有限公司，住所地荥阳市腊梅路中段，统一社会信用代码91410182170355250D（6-8）。

法定代表人：卞发顺，董事长。

委托诉讼代理人：王宇翔，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州市长城机器制造有限公司，住所地荥阳市城关乡卅铺，统一社会信用代码9141018217035950X0。

法定代表人：张中义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董科，男，该公司工作人员。

上诉人***、**因与被上诉人郑州铭泰机械设备租赁有限公司（以下简称铭泰公司）、河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）、郑州市长城机器制造有限公司（以下简称长城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人程亚辉，上诉人**及其委托诉讼代理人王福丽，被上诉人隆基公司的委托诉讼代理人王宇翔，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人董科到庭参加诉讼。铭泰公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初3209号民事判决，改判**赔偿***132064.92元，铭泰公司对赔偿义务承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费均由**、铭泰公司承担。事实和理由：1.一审法院计算***的误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等损失，适用的是2019年河南省人身损害的赔偿标准，本案应适用国家统计局河南调查总队于2021年1月19日发布的《2020年河南调查总队主要调查数据》和《2020年河南省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资》（详见附件）标准进行计算。按照以上标准计算***的损失共计为165081.15元,**承担80%，即132064.92元;2.一审法院认定**已支付***医疗费19100元，并在**应当承担的赔偿数额内扣除，系认定错误。**前期支付给***的19100元，系***的劳动报酬。***曾也认为**前期支付的19100元为垫付的医疗费，但在***治疗终结出院以后，曾打电话向**追要劳动报酬，**在电话里明确表示，前期垫付的19100元医疗费就是给***的工资，让***不要再要工资了，***也同意了，并在一审审理当中出示录音证据予以证明，应当以**庭前电话里的意思表示为准；3.**是挂靠铭泰公司资质签订的合同，铭泰公司也予以自认。铭泰公司明知雇主**是没有相应资质或者安全生产条件的个人，应对赔偿义务承担连带责任。

**辩称，1.一审中***的伤残赔偿金应以农村居民收入计算；2.***的误工费计算是短期打工，不应该以建筑行业计算误工费。

铭泰公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

隆基公司述称，***在其上诉请求中未要求公司承担任何责任，隆基公司对其上诉不发表意见。

长城公司述称，***的上诉状没有提及有关长城公司的赔偿要求，故长城公司不发表意见。

**上诉请求：撤销一审判决，查明事实后发回或依法改判。事实和理由：1.本案中***将侵权的第三人和**作为被告起诉，本案中三个被告，其中一个是隆基公司，也就是所谓的侵权第三人。***是在隆基公司的项目公司受伤，并且受伤是因为隆基公司租赁长城公司的塔吊。长城公司作为塔吊所有权人，隆基公司作为塔吊的管理者和使用者，有义务提供证据，开塔吊的司机是否是职务行为，否则应承担不利后果。经过两次庭审，一审法院未查清塔吊司机是为谁开塔吊，该司机在履行劳务过程中致使***受伤，隆基公司还是长城公司对***受伤承担责任，一审未查清。**认为隆基公司应首先承担第三人对***的损害赔偿，其次在认定**和***的劳务关系后，对隆基公司等其他三被告的责任是否承担没有查明事实，属于遗漏当事人诉讼请求；2.一审判决**承担***各项损失的80%责任不当。**和***具有劳务关系，**没有异议。但***受伤时不是为**提供劳务，***在工作之外接受隆基公司工地私活，在清洗炮台管道时被隆基公司使用的塔吊撞下受伤，清洗炮台上的管道不在工作范围之内。***清洗炮台有额外的劳动报酬，应由隆基公司承担赔偿责任；3.***伤残赔偿金标准应以农民可支配收入计算，而不是以河南省城镇居民人均可支配收入计算；4.***误工费依据建筑业标准是错误的。

***辩称，1.***已向原审法官表示，由雇主承担相关的赔偿责任，由铭泰公司就赔偿义务承担连带责任；2.***在此次事故当中不存在任何的过错，完全是因为塔吊在操作过程当中将其从炮台下撞下受伤，一审法院判令***承担20%的责任，***没有异议，未提出上诉；3.***在一审当中提交的证据除了文翰社区居民委员会出具的证明以外，还有相关的水电费缴费凭据，这些证据可以综合证明***的经常居住地在许昌市建安区。因此，***的伤残赔偿标准应当按照城镇标准进行计算；4.**雇佣***开泵车，本身是因为***长期在建筑业当中从事这一行业，而且***受伤也是在建筑工地开泵车过程当中受伤。因此，一审认定***的误工费按照建筑行业标准与计算是完全正确的。

隆基公司辩称，1.隆基公司不存在任何侵权行为。隆基公司已经将案涉项目劳务部分全部分包于荥阳市树德建设工程有限公司，该公司也已按照一审法院要求提供情况说明一份。在该份情况说明中明确说明塔吊操作人员系该公司人员，与隆基公司无关。***受伤过程中，相关塔吊设备一直处于停止作业状态，不存在因塔吊操作而导致施工人员受伤的情况。若**认为本案存在第三人侵权的情形，应当首先提供证据予以证明，但无论是**亦或是***均从未提供任何相关证据，故**的这一说法不应予以采信；2.***受伤完全是在劳务范围之内。**一直强调***受伤系因其自身从事劳务范围之外的工作时受伤，但**从未提交任何证据证明上述说法，仅仅提交一份证人未出庭接受法庭询问的证人证言，根据证据规则的规定，该证人证言无法采信。根据隆基公司与铭泰公司签订的合同，***系在清洗管道时受伤，明确是该份合同中所约定的维护保养范围。**作为***的雇主，应当承担赔偿责任。

长城公司辩称，1.长城公司从事建筑机械租赁行业，将塔吊出租给隆基公司，所有设备均经过安全检验合格，***的受伤并非塔吊设备存在质量问题，故与长城公司无关；2.长城公司与隆基公司是单纯的租赁关系，长城公司将设备安装交付后，塔吊的实际使用权随即移交。施工过程中的塔吊司机并非长城公司安排的人员，长城公司也并未参与任何现场施工指挥和操作；3.结合隆基公司的答辩意见，隆基公司已经将施工内容转包给第三方，且第三方已经在一审中承认了自己提供了塔吊司机，故***受伤与长城公司没有任何法律上的因果关系。

铭泰公司未到庭陈述意见，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令隆基公司、铭泰公司、**、长城公司赔偿原告132181.22元；2.本案诉讼费用由隆基公司、铭泰公司、**承担。一审诉讼中，***将诉讼标的额变更为165226.63元。

一审法院认定事实：2020年3月17日，***作为**雇佣的泵车司机到荥阳市侧新城郡Ｄ地块建设项目开泵车，该项目由河南隆基建设有限公司承建。隆基公司作为承租方与铭泰公司作为出租方签订了《混凝土输送泵租赁合同》，主要内容为：工程名称荥阳市新城郡Ｄ地块建设项目（7＃-14＃、地下车库）工程，租赁价格7元／ｍ3（现场泵送含税单价），租赁期限为承租方和出租方根据工程需要另行协商，租赁期间，承租方根据工作需要可随时调度出租方混凝土输送泵。出租方负责混凝土输送泵的运行、操作、维护保养等工作，并承担相应费用，出租方承担混凝土输送泵租赁期间因自身原因所发生的一切安全、机械事故责任等。2020年6月23日，***开泵车时，因管道堵塞，***到脚手架清洗管道时，被荥阳市树德建设工程有限公司的塔吊操作人员作业时从脚手架上碰撞到地面受伤。隆基公司与荥阳市树德建设工程有限公司于2018年4月5日签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，将其承建的涉案项目工程的劳务施工清包工给该公司，工期自2018年4月5日至2021年3月20日。涉案塔吊系隆基公司租用长城公司的。***被送到荥阳市人民医院治疗。被诊断为：1、右尺桡骨远端骨折；2、右腕三角骨骨折。2020年8月1日，原告出院，出院医嘱为：1、遵医嘱继续口服药物治疗，右腕关节免负重功能锻炼。2、术后前3个月，每月进行Ｘ线片检查1次，半年后进行Ｘ线片检查，一年后进行Ｘ线片检查1次，直至骨折愈合。3、出院后避免患手持重物，至术后3个月视Ｘ线片情况决定持物允许的时间及力量。4、1年后来我院复查，视Ｘ线片情况与患者意愿决定是否取出内固定。5、合理营养补充钙质促进骨折愈合。随访：请出院后2周，携带此出院医嘱至骨科门诊复查。***共住院38天，支付医疗费24341.47元，门诊费659.83元，共计25001.3元。2021年3月15日，河南唯实司法鉴定中心鉴定作出豫唯实司鉴中心［2021］临鉴字第116号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：***右腕关节功能障碍的伤残等级为十级，建议***损伤后的护理期限为60日，营养期限为90日，后续治疗总费用评估为11000元左右或以实际发生为准。现**已支付***医疗费19100元。

另查明，***未取得混凝土泵车操作资质。河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资46858元/年，河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年，河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元/年。建筑业平均工资为54972元/年。河南省许昌市建安区许由街道文翰社区居民委员会出具证明显示，***长期居住在该小区。许昌市建安区艾庄回族乡聂庄社区居委会出具证明一份，***母亲王巧妮出生于1933年6月23日，生育子女五人，现随***共同生活。

一审法院认为，***与**之间形成劳务关系。***作为提供劳务一方，因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方承担责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向第三人追偿。本案中，***未取得混凝土泵车操作资质，且在高空从事清理堵塞管道时未尽到自身安全注意义务，致摔落地面受伤，对自身受伤存在一定过错，应承担20%的责任。**作为***雇主，未对***是否具备操作泵车资质进行审核，且未对***工作安全尽到管理责任，致使***在工作中受伤，应对***损失承担80%的责任。**辩称***疏通管道中被塔吊碰撞摔伤系工作范围之外，不属于***与其之间约定的职责范围，未向一审法院提交证据，其称***系因塔吊碰撞摔伤应由塔吊所有人承担赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。***要求铭泰公司及隆基公司承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。***的各项损失为：医疗费25001.3元、后续治疗费11000元、误工费36597.8元（54972元/年÷365天×243天）、护理费7702.68元（46858元/年÷365天×60天）、住院伙食补助费1900元（50元/天×38天）、营养费1800元（20元/天×90天）、交通费760元（20元/天×38天）、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）、被扶养人（王巧妮）生活费2197.16元，现***请求2064.5元，系对其自身权利的处分，一审法院予以支持。***要求精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定费1900元，以上共计162128.22元。**应承担80%，即129702.58元。扣除**垫付的19100元，应再赔偿***110602.58元。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失110602.58元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3605元，**负担2512元，***负担1093元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院经审理查明：二审期间，关于争议的19100元，**陈述：“一部分是***的工资，一部分是垫付的医疗费，15000是工资”。

本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。**认可与***之间存在劳务关系，同时**另陈述：“**已告知***在工地上要服从隆基公司的指挥”。因此，***主张由**承担赔偿责任，于法有据。基于报偿原理，一审法院认定**为责任主体，处理适当。***受**指示提供劳务，目前没有充分证据证明***受伤事实是因为提供劳务之外的其他原因导致，**主张是因***干私活导致受伤，并没有充分依据。根据***向一审法院举示的证明、居住证明等证据以及***所从事的工作，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并根据相同或类似行业标准计算误工费，亦无不当。

***提出本案各项损失的数额为165226.53元，此数额并未由***作出分担。一审法院经审理查明并计算的损失数额为162128.22元，考虑混合过错因素，一审法院认定**承担80%的责任，并无不当。***虽增加了诉讼标的额，但未补缴对应的诉讼费用，结合其变更诉请前的诉讼标的额，一审法院认定的数额，亦无不当。***主张铭泰公司应承担连带责任，但并无充分证据证明**与铭泰公司之前存在发包、分包、转包关系，***的主张，缺乏依据，不能成立。

**认可已支付的19100元中，有15000元为***应得的劳务费用，***亦陈述：“19100元交给医院了”。因此，可认定**垫付的医疗费数额为4100元，该费用应在**应承担的赔偿费用中予以扣除。综上，**因***遭受人身伤害应当赔偿125602.58元（129702.58-4100）。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初3209号民事判决第二项；

二、变更河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初3209号民事判决第一项为：告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失125602.58元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3605元，由***负担865元，由**负担2740元；二审案件受理费合计2849元，由***负担81元，由**负担2768元。

本判决为终审判决。

审判长　　李庆伟

审判员　　刘　皓

审判员　　李晓敏

二〇二一年十月十一日

书记员　　刘少楠