河南隆基建设有限公司、安阳高新技术创业服务中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终370号

上诉人（原审原告）：河南隆基建设有限公司，住所地郑州市金水区二环支路25号。

法定代表人：卞发顺，职务：董事长。

委托诉讼代理人：蒋黎生，河南道法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安阳高新技术创业服务中心，住所地安阳市开发区长江大道285号。

法定代表人：靳东，职务：主任。

委托诉讼代理人：杨峰，河南国厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹继文，河南国厚律师事务所律师。

上诉人河南隆基建设有限公司、被告安阳高新技术创业服务中心因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民处3051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

河南隆基建设有限公司上诉请求：1、改判从涉案工程竣工日起计算利息损失;2、按486179.96元支持回填土价款,原判少支持270465.06元;3、防火门原设计的木门已变更为钢木门,但原判仍然按照木门计价不当,原判少支持206736.82元(钢木门实际购买价款330179元-原审支持价款123442.18元)。事实与理由:一、原判按照起诉时间支持违约金不符合客观事实和相关规定1、涉案工程于2017年12月27日竣工,我方于2018年3月23日将竣工结算申请全套资料邮寄给安阳高新技术创业服务中心,且其自竣工后开始时使用我方的施工成果，一直未结算并支付工程价款的责任在安阳高新技术创业服务中心一方。2、根据国务院728号令,2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》规定,机关、事业单位从中小企业采购工程等应当自交付之日起30日内支付款项,否则,应按日万分之五支付逾期利息。原判不符合该规定。二、回填土按照安阳高新技术创业服务中心一方意见支持215714.90元不符合客观事实。三、防火门原设计的木门已变更为钢木门,原判仍然按照木门计价不当。

安阳高新技术创业服务中心辩称：违约金不应支持，理由详见我方上诉状，本案工程造价已经鉴定意见确认，一审裁判认定清楚。

安阳高新技术创业服务中心上诉请求：1、撤销一审判决,改判我方向河南隆基建设有限公司支付工程款5256947.49元,驳回河南隆基建设有限公司其他诉讼请求,或将本案发回重审;2、一审案件受理费、鉴定费依法由河南隆基建设有限公司负担;3、本案二审诉讼费用由河南隆基建设有限公司负担。事实与理由:一、河南隆基建设有限公司起诉的工程款中有1881103.78元属于工程质保金,且案涉工程尚在质保期内,其要求返还，违反双方合同约定。经司法鉴定,案涉工程总工程款为62703459.17元,我方已经支付55565407.9元,余额是7138051.27元。但是根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款12.4.1第二款、15.3款的约定,我方按照工程价款总额的5%预留质保金,该质保金在竣工验收合格两年后,于工程无质量问题的前提下,无息返还2%;在竣工验收合格五年后,于工程无质量问题的前提下,无息返还3%。案涉工程竣工验收时间为2018年8月8日,2%的质保金返还时间节点为2020年8月8日,3%的质保金返还时间节点为2023年8月8日。截止目前,该3%未到期的质保金合计1881103.78元,该笔质保金尚不满足合同约定的支付条件及支付期限,河南隆基建设有限公司请求支付该部分款项没有事实基础及合同依据。二、我方不存在违约行为,河南隆基建设有限公司主张违约金无事实基础。1、我方不存在违约行为,本案不能适用通用条款14.2中关于违约金的条款。本案中标价为58491658.12元,双方签订《建设工程施工合同》专用条款12.4.1对工程进度款支付有明确约定,全部工程验收合格后支付到已完工程量进度款的80%,审计完成后支付到全部工程款的95%,预留5%质保金。结合我方的付款凭证显示,我方严格按照合同约定足额支付工程款,本案既不适用违约金条款也不存在按照该标准计算的问题。2、河南隆基建设有限公司无权援引通用条款14.2主张违约金。通用条款14.2是关于竣工结算审核的约定,而关于竣工结算审核应当以工程竣工验收合格为前提,本案工程于2017年2月27日预验收,2018年8月8日正式竣工验收。而河南隆基建设有限公司邮寄相关材料的时间是2018年3月23日,此时工程尚未验收,不存在对其邮寄的所谓竣工结算材料进行审查的事实基础。三、本案件受理费及鉴定费的负担比例不当。1、本案河南隆基建设有限公司变更后的诉讼请求为7708516.33元,除未到支付时间的质保金外,按照合同河南隆基建设有限公司可取得的工程款数额为5256947.49元。其不应得到支持的诉讼请求数额为2451568.84元。其最少也应负担22062.64元案件受理费。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条对当事人申请鉴定也进行了限制,解释规定当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定。本案河南隆基建设有限公司因涉及工程的几个部分与我方存在争议而诉至法院,并不及于全部工程。河南隆基建设有限公司为解决部分争议,就整个工程申请工程造价鉴定,其对产生高额鉴定费用的情况是可以预见的,其对于产生鉴定费这一扩大损失具有过错。在我方已支付了绝大部分工程款的前提下,即使需要双方分担鉴定费,河南隆基建设有限公司也应当承担绝大多数鉴定费。

河南隆基建设有限公司辩称：1、一审判决安阳高新技术创业服务中心支付我方1881103.78元符合法律规定。原审时其未提出抗辩意见，根据《建设工程施工合同》第15.2.1条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起，当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。当事人在专用条款约定缺陷责任期为5年系无效约定，涉案工程于2017年12月27日通过竣工验收。2、一审判令支付违约金符合客观事实，安阳高新技术创业服务中心在收到竣工结算申请一定期限后就应当支付工程价款，其未支付构成违约，应承担违约责任。3、一审关于案件受理费及鉴定费的处理适当。对方收到我方竣工结算申请后未提出异议，应按结算价执行，其不同意结算，才进行鉴定，其应承担鉴定费用。涉案工程约定的是固定单价而不是固定价。

河南隆基建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款7708516.33元（鉴定价62973924.23减去已付款55565407.9加鉴定意见少算部分30万元）及欠付工程款期间的违约金（违约金自2018年5月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）；2.要求被告支付鉴定费516000元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告对安阳高新区火炬研发园一期建设项目对外公开进行招投标，2015年4月27日，原告对安阳高新区火炬研发园一期建设项目通过公开招标方式中标。2015年5月22日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，合同约定:工程名称安阳高新区火炬研发园一期建设项目，工程地点安阳市平原路南段与亚临界路交叉口西南，工程立项批准文号按开招【2013】23号文，工程内容：科研生产楼1#、科研生产楼2#及地下车库施工总承包，合同工期：计划开工日期2015年6月6日，计划竣工日期2017年5月26日，工期总日历天数720日历天。签约合同价为：人民币（大写）伍仟捌佰肆拾玖万壹仟陆佰伍拾捌元壹角贰分（58491658.12元），其中：安全文明施工费人民币（大写）壹佰伍拾壹万零柒佰贰拾捌元壹分（1510728.01），材料和工程设备暂估价金额：人民币（大写）壹佰贰拾伍万零伍佰捌拾陆元叁角捌分（1250586.38元），专业工程暂估价金额：人民币（大写）伍佰叁拾叁万捌仟元整（5338000元），合同价格形式:合同价格采用固定单价承包方式，合同价款的风险范围包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、运输、维护、保险（含劳动保险）、利润等合同实施期内包含的所有风险。合同通用条款14.2竣工结算审核约定，（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条争议解决约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第2项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。专用合同条款对工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更等进行了约定。2017年12月27日,被告对原告所承包的上述工程进行验收并签字盖章。2018年3月23日,原告将竣工结算申请全套资料邮寄给被告，被告在约定期限内未提出异议。本案审理过程中，原告申请对安阳高新区火炬研发园一期涉案工程造价进行司法鉴定，即对科研生产楼1#、科研生产楼2#及地下车库，范围包括：施工图纸及工程量清单内所包含的全部内容进行造价鉴定。本院委托河南兴博工程管理咨询有限公司安阳分公司进行鉴定，2020年11月17日，河南兴博工程管理咨询有限公司安阳分公司作出安阳高新区火炬研发园一期施工合同纠纷项目豫兴博价鉴A【2020】第004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价：62353476.58元，遗留问题造价，原告意见为：620447.65元，其中一号楼回填土284084.00元，二号楼回填土202095.96元，空桩费134267.69元，被告意见为：215714.90元，其中一号楼回填土122555.44元。二号楼回填土93159.46元，空桩费0.00元；其中鉴定造价+原告意见造价62973924.23元，鉴定造价+被告意见造价62569191.48元。原告支付鉴定费516000元。经原、被告双方对账确认，被告共计向原告支付工程款55565407.9元。

一审法院认为，本案争议焦点为：被告是否应支付原告工程款7708516.33元、鉴定费516000元及欠付工程款期间的违约金。原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原被、告双方应按照合同约定全面履行自己的义务。原告对合同约定的工程项目施工完毕，并交由被告进行验收、使用，被告应当按照合同约定支付原告工程款项。根据河南兴博工程管理咨询有限公司安阳分公司作出安阳高新区火炬研发园一期施工合同纠纷项目豫兴博价鉴A【2020】第004号工程造价鉴定意见书，涉案工程鉴定造价为62353476.58元。关于原告要求被告承担回填土工程款486179.96元的问题，因原告未提供证据证明回填土全部为三七土，且被告对此也不予认可，故法院采纳被告关于该遗留问题的意见回填土工程款为215714.90元。关于原告要求被告承担涉案工程空桩费134267.69元的问题，根据原告提供的《基坑支护工程专项施工方案》及桩详图，可以证实原告在工程实际施工中发生空桩费用，故原告要求的空桩费134267.69元，符合法律规定，予以支持。综上，一审法院认定原告的工程款共计为62703459.17元，扣除被告已支付的55565407.9元，被告应支付原告工程款7138051.27元。关于原告要求被告支付违约金的诉请，原告在向被告交付工程后，将竣工结算申请资料邮寄被告，被告在收到原告的全部竣工资料后未合同约定的期限内提出异议，视为已签发竣工付款证书，根据双方合同通用条款14.2竣工结算审核的约定，故法院确定被告从原告起诉之日起即2019年7月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍向原告支付违约金至本判决实际履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告安阳高新技术创业服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告河南隆基建设有限公司工程款7138051.27元及违约金（违约金以7138051.27元为基数，从2019年7月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回原告河南隆基建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69372元，原告河南隆基建设有限公司负担7605.64元，被告安阳高新技术创业服务中心负担61766.36元；鉴定费516000元，原告河南隆基建设有限公司负担3309元，被告安阳高新技术创业服务中心负担512691元。

二审期间，河南隆基建设有限公司提交防火门结算单1份、材料款给付凭证9份，证明防火门更换成钢木门的实际价款为330179元，并申请证人王某出庭作证，证明河南隆基建设有限公司提供的上述证据真实，款项已经收到。安阳高新技术创业服务中心质证意见为：改组证据系单方制作，不能证明实际支出，鉴定意见关于该部分价款已经认定且鉴定人员对对方进行答复，没有书面资料显示我方让对方变更。关于证人证言，证人与对方有业务关系，对其证明内容不予认可。本院认为，对于防火门的价款问题，一审时鉴定人员出庭进行了回复，因无书面资料显示安阳高新技术创业服务中心让河南隆基建设有限公司对防火门材料进行变更，对河南隆基建设有限公司提交证据及证人证言不予采信。

本院认为，根据双方当事人提供证据显示，涉案工程于2017年12月27日竣工验收，依据本案《建设工程施工合同通用条款》及相关规定，缺陷责任期最长不超过2019年12月26日。安阳高新技术创业服务中心上诉称涉案工程尚在质保期内，不能成立，本院不予采信。涉案工程竣工验收后，河南隆基建设有限公司向安阳高新技术创业服务中心交付工程并邮寄竣工结算资料，安阳高新技术创业服务中心在约定期限内未提出异议，亦未向河南隆基建设有限公司支付全部工程款，应承担违约责任，因双方对工程造价产生争议，在河南隆基建设有限公司向一审法院起诉之前，并不能确定总工程造价，一审确定从其起诉之日开始计算违约金并无不当，本案双方当事人关于违约金的上诉请求均不能成立，本院不予支持。关于回填土造价，结合一审时鉴定人员意见，本院认定一审确定金额适当。关于防火门造价，已作阐述，不再赘述。本案一审关于诉讼费及鉴定费的分担并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30188元，由河南隆基建设有限公司负担8458元，被告安阳高新技术创业服务中心负担21730元。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年二月二十六日

书记员　　张　桢