河南倍通建材有限公司、河南隆基建设有限公司民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫14民终6726号

上诉人（一审被告）：河南倍通建材有限公司，住所地：商丘市睢阳区闫集镇耿楼村张菜园村组北头105西侧，统一信用代码：91411403MA451G8J4F。

法定代表人：殷伟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：韩方钊，河南扬善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屈俊涛，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：河南隆基建设有限公司，住所地：荥阳市腊梅路中段，统一社会信用代码：91410182170355250D。

法定代表人：卞发顺，职务：总经理。

委托诉讼代理人：刘威龙，汪青艳，河南洲博律师事务所律师。

上诉人河南倍通建材有限公司（以下简称倍通公司）与被上诉人河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）买卖合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初9728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人倍通公司上诉请求：一、请求依法撤销睢阳区人民法院（2021）豫1403民初9728号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案的一切诉讼费用（诉讼费、保全费、鉴定费）均由被上诉人承担。

事实与理由：

一、本案程序严重违法，（一）本案应先进行产品质量鉴定，后进行损失鉴定。一审法院在没有进行产品质量鉴定的情况下，就委托进行损失鉴定，程序违法。（二）本案双方当事人之间争议涉及多次诉讼，其中上诉人向被上诉人索要商品砼欠款历经一审、二审、发回重审、二审程序，被上诉人均在诉讼时提出反诉，因双方争议的混凝土C50部分是否存在质量问题存疑，故上诉人在原起诉要求支付货款时将C50部分混凝土13万余元撤回起诉，故原一二审法院均驳回了被上诉人的反诉。在双方因货款产生争议期间，被上诉人向商丘市睢阳区法院提出过本案诉讼，诉求与本次诉求一致，上诉人与被上诉人历经了多次诉前鉴定的质证程序，均提出并认为混凝土是否存在质量问题需要法院委托第三方进行鉴定，否则无法进行损失鉴定，因被上诉人未能保留混凝土试块（被上诉人按国家规范必须保留的材料）且上诉人声称浇筑的建筑物已经拆除，故未能进行质量鉴定，其撤回原一审起诉，现在的一审法院认可，直接跳过了必经的质量鉴定程序进入损失鉴定，直接以自认就判决上诉人承担整层楼的拆除重建费用，明显枉法裁判。（三）在本案一审时，上诉人与被上诉人提交了两份混凝土是否存在质量问题的鉴定报告，其中上诉人委托对混凝土是否存在质量问题进行了一次鉴定，结论为合格，被上诉人委托第三方进行了一次质量鉴定，结论为不合格，由此不难得出一个结论，上诉人作为混凝土的销售方，被上诉人作为混凝土的购买方，双方为合同权利人，均认可且一致同意混凝土是否存在质量问题需要第三方鉴定机构进行鉴定，现一审法院直接认为上诉人出具的2020年6月3日的情况说明既可以完全认定上诉人销售的商品砼存在质量问题，而不需要鉴定的理由不能成立。

二、本案基本事实认定错误，（一）一审法院认定，“2020年6月3日，在开发单位商丘明湖房地产开发有限公司和河南华冠工程咨询有限公司、河南省城乡建筑设计院有限公司三单位共同见证下，原告、被告共同确认《情况说明》一份，载明：......由此产生的一切责任和费用由商砼站承担。”此部分基本事实认定没有任何依据，该情况说明是被上诉人单方杜撰的，一审法院忽视基本事实作出此错误认定就是为了判决上诉人承担责任。1、通过一审时上诉人提交的证据，双方负责人微信聊天记录，清楚的表明此“情况说明”和“保证书”二者均是被上诉人事先拟制好发送至上诉人销售经理微信中，并且明确表示此二份材料不允许上诉人作出任何更改。2、更能说明问题的是，此份情况说明被上诉人事先拟制的，内容也不涉及“砼依然不凝固”，原文内容为“补凝固”。3、此项内容严重不清晰，是“不凝固”还是“补凝固”，二者内容含义完全不一致，上诉人正是认为该内容不涉及混凝土质量问题，才在被上诉人拟制好的内容上加盖印章，如果是不凝固，上诉人可能就不会盖章了。4、更为重要的是，在出具该份情况说明时，上诉人对自己的混凝土是否合格保有充分的信任，正是认为必然合格，才出具了保证书，且双方均委托第三方进行鉴定的过程中，是否存在质量问题需要等待鉴定，而不是该份所谓的情况说明。5、被上诉人是否真的拆除、是什么时间拆除的，上诉人均不知情，被上诉人也未通知上诉人。（二）1、判决显示2020年6月10日，商丘明湖房地产开发公司、河南华冠工程造价咨询公司、河南省建筑科学研究院有限公司、原被告在会议室召开会议，多家单位共同确认《关于商丘建筑设计大厦12层局部混凝土质量问题处理的方案》，载明：......混凝土不凝固问题范海斌经理、权占先经理、屈涛经理、姚洪涛经理、石洪安经理、实验室刘主任介绍是减水剂掺入超量造成的，.......至第10页的9、10行2020年6月10日省建科院与各方共同研究达成以下几点意见，此部分内容认定错误。上述内容没有任何上诉人人员签字确认，只是被上诉人单位自己拟制的一份所谓的处理意见，内容虽然显示了有上诉人人员参加并认可，但不显示任何上诉人签字或者盖章，上诉人对此不予认可，不能作为上诉人同意或者认可的依据。2、《关于商丘建筑设计大厦12层局部混凝土质量问题处理的方案》中多处提到拆模后出现蜂窝、麻面等现象。上诉人作为预拌混凝土的销售方对于销售后被上诉人施工的情况无法掌控，其出具的《方案》显示的“蜂窝、麻面、裂缝”等均与混凝土质量毫无关系，均系其自行施工工艺的问题，此部分责任如何能归咎于上诉人。

三、原审法院直接采信被上诉人提交的2020年6月3日《情况说明》和2020年6月10日《处理方案》属于证据采信错误。（一）2020年6月3日《情况说明》是被上诉人单方面拟定的文书以邮件的形式发送给上诉人，并声称如不按此《情况说明》加盖印章则拒绝支付上诉人的全部混凝土货款并拒绝继续履行双方的合同，并明确强调不能更改。在这种情况下上诉人的销售人员才打印出来按被上诉人的要求盖章后交付给被上诉人，在上诉人打印出来加盖印章时并没有任何单位及其人员的参与，其他单位签字时也未要求上诉人参与，所谓经几方探讨问题是因为配比失调造成的责任有商砼站承担，这也是被上诉人自己的意思，上诉人从未表示认可其所说的意见，上诉人深知自己产品不存在问题。并且在出具该证明时，距浇筑混凝土仅有5天，根据混凝土凝固的期限28天的要求，在当时还不能确定混凝土是否凝固，是否存在质量问题，在没有依据相应的规范进行鉴定的情况下，当然不能仅依据该《情况说明》认定上诉人生产销售的混凝土不合格而要求上诉人承担责任。两份证明中的砼配比失调和外加剂配料超量导致缓凝的问题，对混凝土后期强度发展无不利影响。混凝土外加剂是指在拌制混凝土拌合前或拌合过程中掺入用以改善混凝土性能的物质。缓凝剂是指能延缓混凝土凝结时间，并对混凝土后期强度发展无不利影响的外加剂。因此被上诉人所提出争议的砼配比失调、外加剂配料超量导致缓凝来认定上诉人销售的商品砼存在质量问题的理由不能成立。（二）《关于商丘建筑设计大厦12层局部构件混凝土质量问题处理的方案》内容违法，在需要认定混凝土是否合格时，应当依据相关规定共同委托有资质的检测单位进行检测，在没有检测的情况下，以处理方案的形式来认定混凝土的配合比有误，建议拆除没有依据。上诉人工作人员并不认可该处理方案的内容。上诉人工作人员如果认可混凝土存在质量问题，应该在质量问题处理方案文件上盖章或者签字，或出具协商函件。处理方案既没有上诉人工作人员的签字，也没有上诉人单位的盖章,方案内容只是被上诉人的单方陈述，陈述内容不客观，不真实，特别是方案内容中商混站姚红涛、刘主任的意见内容虚假，系伪造。处理方案中签字盖章的各方均有利益关系，盖章签字是其串通的结果，并且内容相互矛盾，监理单位河南华冠工程咨询有限公司在签到表中的签字人是国乐，而在方案中签字的不是该人，不是同一人，没有到现场的人并不了解情况，怎么可以签字，这说明方案内容并不是根据客观情况制定的，方案内容不客观、真实。从该方案中叙述的内容看，最主要依据的是经河南省建筑科学研究院有限公司专家的深入分析研究，但该方案既没有该公司加盖的印章，也没有该公司工作人员的签字，并不能说明河南省建筑科学研究院有限公司专家的是什么意见，这足以说明该方案是被上诉人单方伪造，没有依据。退一步讲，即使存在达不到回弹要求或混凝土表面出现裂缝、麻面、蜂窝，形成这种情况的原因很多，例如施工过程不按照规范的施工操作步骤；施工中混凝土有地方漏振，或没振捣；施工打柱时拿水管往混凝土上冲，甚至为了方便施工在浇筑地点上任意加水。因模板问题造成的水泥浆漏失；没有按照振捣、刮平、收面、拆模等步骤走；试模没有做校正，施工现场要求塌落度过大、不按要求对混凝土进行养护等原因都会导致混凝土制品不合格。还有可能是脱膜剂使用的材料质量比较差或者使用不合理造成的，也可能是拆模过早造成的。并且该方案决定的内容是可能造成严重损失的拆除，对混凝土质量及是否需要拆除必须通过有资质的检测单位进行检测后才能确定，在没有检测鉴定的情况下，被上诉人在没有上诉人参与的情况下单方决定拆除没有依据。该证据不合法，处理方案没有依据，不能证明被上诉人的证明目的，不应采信。一审判决由于错误的采信上述证据，导致认定事实错误，判决错误。（三）上诉人所举证据证明所出售的商砼产品质量合格，不存在产品质量问题。由于一审判决没有采信上诉人所举证据，导致判决错误。上诉人2020年5月29日的生产明细表、配比编号统计、碎石或卵石检测报告、沙子检测报告、粉煤灰检验报告、外加剂检测报告、水泥检测报告，这些资料是上诉人在生产时的最基础、最原始的资料，这些证据证明上诉人2020年5月29日生产、销售的商砼原材料合格、产品质量合格，不存在质量问题。上诉人委托上海复达检测技术集团有限公司进行检测，复达检测集团出具的“一份，经过上海复达检测技术集团有限公司检测分析，上诉人生产的商品砼中的石子、砂子、水泥、粉煤灰等成分配合比在合理范围内，不存在配比失调的问题。这证明被上诉人事先拟制的“2020年6月3日情况说明”显示的：“经探讨，此问题是因为所使用的砼配比失调所造成的”，此说法是错误的。被上诉人制作的“2020年6月3日情况说明”中认为上诉人生产的混凝土砼配比失调，仅是外加剂配料超量，不能作为判定上诉人生产混凝土质量不合格的证据。按照混凝土施工规范，混凝土销售方和施工方均应保留混凝土立方体，上诉人对2020年5月29日保留的立方体作了检测，上诉人生产销售的C30\C35/C50混凝土立方体抗压强度检测报告共三份，证明上诉人生产的C30\C35\C50混凝土经2000型压力机检测均符合强度等级，不存在质量问题。2020年6月14日上诉人委托商丘市天众建筑工程检测有限公司进行检测，商丘市天众建筑工程检测有限公司检测报告证明2020年6月14日河南倍通建材有限公司针对河南隆基建设有限公司承建的十二层柱C50混凝土强度，经检测合格，不存在质量问题。综上，上诉人所举证据证明各项检测均合格，不存在质量问题，一审判决对上诉人所举证据不加分析的均不予采信，导致认定事实错误，判决错误。

四、原审法院对评估报告的采信错误。对于上诉人在鉴定初稿及正稿下达后提出的书面意见不作任何考虑，也未向评估机构发函要求其作出解释，直接认定采信错误。根据法律规定，评估报告仅仅只能是法律规定的证据，并非真理、公理，并非只要作出就必须采信的证据，在上诉人提出合理质证意见时，法院也应当予以考虑。如果不理解评估报告的意思或者对上诉人提出的意见不明确，可以要求评估机构作出解释，一审时，上诉人对评估报告提出了书面意见，一审法院未能予以考虑，直接忽视该份质证意见，径直作出判决明显错误。理由如下：第一项：停工损失（一）、停工天数50天不正确，没有任何依据，且华威造价公司未按照实际情况去考虑，只是单纯的依照原告的要求。1、按照被上诉人提交材料显示：12层工程系上诉人倍通公司于2020年5月29日晚上浇筑，被上诉人提供的所谓的几方共同确认拆除的时间是2020年6月1日，停工时间即使存在也最多应为12天，而非50天，况且原告是何时拆除并未告知被告。2、施工日志是原告单方提供，不具有证明效力，原告可随时更改。（二）、停工损失人数74人更是没有任何依据。众所周知,建设工程均是采用分包、承包的方式进行，被上诉人作为该工程的总包方，同样也只是存在公司的管理人员，对于具体的劳务、钢筋、木工等工程也是转包、分包个具体施工人员，停工期间怎么可能存在停发74个人员工资的问题。作出74个人员停工的依据不充分。（三）、评估报告中施工机械停滞费更是毫无依据：1、2.1.1、塔式起重机1台280**元，认定停工1.67个月无根据。对于起重机可能存在停工，但停工时间最多应为12天，根本不存在1.67个月的问题。2、2.1.2施工升降机1台130**元，认定停工1.67个月无根据。3、2.2.2.3.4.5.6.7.8.9.10中的钢筋调直机，钢筋直螺纹滚丝机等均属于将钢筋平分分包给具体施工人员，不属于被上诉人停工保留机械，该部分钢筋工应该是分包给具体的钢筋工人员，由其自带该部分工具，根本不存在该部分机械费。4、2.2.11混凝土输送泵，一般都是商混搅拌站提供，按照“分量”计价，一方多少钱，评估公司按天计算每天412.18元，计算50天无任何依据。（四）、周转材料停退费845243.49元更无任何依据，3.1.1钢管188770米停工50天无依据3.1.2顶丝9709根个停工50天无依据3.1.3轮扣400个停工50天无依据3.1.4炮头5100个停工50天无依据3.1.5扣件98152个停工50天无依据3.1.6方圆扣500-80091套停工50天无依据3.2.1方木331435.54元3.2.2模板302784.95元一层用60万木方、模板更是明显过高，无任何依据，胡乱造价，木模板一般都是分层的，属于重复使用，比如1、2、3层木方、模板施工完毕后，1层的拆除翻到4层继续使用，2层的翻到5层，这样重复反复使用，拆除后继续重复使用，不存在材料损失。第二项（一）、拆除及外运费用造价报告损失额237517.04元无任何依据,本案的12层属于钢筋、混凝土、模板建成，拆除钢筋4.619吨，拆下来的同样属于钢材，可以出售，当时的市场价为2800元一吨，拆除的混凝土也可出售，当时的市场价在80元/吨，正常来说，拆除的废品出售的价格与拆除外运的价格持平，河南华威造价公司对此未予考虑。（二）重建费用。我们作为材料供应商，即使有责任，也应是赔偿直接的钢筋混凝土损失，其他人工费，机械费、措施费以及此部分定额产生的相关费用应当属于业主方支付给施工方，如果在该报告中计算，属于重复计算。此部分费用不应计算。按照估价报告显示的该工程的总面积为26496.7平米，地下2层，地上19层，1-3层为商业，4层以上为商务办公，平均每层面积大约为1270平方，底层、1-3层应该面积较大，上面每层面积在800多平方左右。即使承担，也仅应承担混凝土及钢筋的直接材料费，按照被上诉人与上诉人混凝土的购买清单,12层所使用的混凝土才13万元左右，模板属于重复利用的，只需要支付部分工费，钢筋经被上诉人计算大概在20多万元，故直接材料费也仅应为40万元左右。在无相关证据的情况下，河南华威公司无权对此作出鉴定。且造价也不应单纯的以“施工方与业主方的工程造价”为依据，一审法院直接采信评估报告，不考虑本案案由及施工是否与上诉人有关的情况，直接认定上诉人全部承担没有任何事实和法律依据。

五、原审法院适用法律错误。对认定混凝土质量问题不考虑唯一现行适用的《预拌混凝土中华人民共和国国家标准》（GB/T14902-2012）错误。此规范明确表示：预拌混凝土1、范围本标准规定了预拌混凝土的术语和定义,分类、性能等级标记，原材料和配合比，质量要求，制备，试验方法，检验规则，订货与交货。本标准适用于搅拌站（楼）生产的预拌混凝土。本标准不包括交货后混凝土的浇筑、振捣和养护。3.9交货地点供需双方在合同中确定的交接预拌混凝土的地点。3.10出厂检验在预拌混凝土出厂前对其质量进行检验。2.11交货检验在交货地点对预拌混凝土进行的检验。9检验规则9.1一般规定9.1.1预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担。当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。9.1.2交货检验的试验结果应在试验结束后10d内通知供方。9.1.3预拌混凝土的质量验收应以交货检验结果作为依据。上诉人生产提供的混凝土为预拌混凝土不包括交货后的混凝土，更不包括交货后使用人在收到混凝土后浇筑振捣和养护的工作，上诉人生产的混凝土受GB/T14902-2012国家规范的调整，所有搅拌站生产的混凝土自生产到交货所有的环节均受此国家规范的调整和约束。在该规范中均有明确规定，是否存在质量问题，仅包含两种检验，一种是出厂检验，一种是交货检验。上诉人作为预拌混凝土的供方履行了国家规定的出厂检验义务。在交付被上诉人之后，被上诉人应当承担交货后的质量检验工作和责任，当混凝土交付给被上诉人后的浇筑振捣和养护等责任均应由被上诉人承担，预拌混凝土的质量验收应以交货检验结果作为依据。在上诉人已证明出厂检验合格，被上诉人没有交货检验结果证明交货后混凝土存在质量问题的情况下，上诉人不应承担责任。依据中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的要求，被上诉人作为施工单位在混凝土施工时必须按规范的要求留置混凝土试块。混凝土强度的检测必须是由有资质的检测单位检测：（1）对留置的混凝土试块进行检测。（2）现场用回弹仪回弹。除结构位置与尺寸偏差外的结构实体检验项目，应由具有相应资质的检测机构完成。依据以上规范，在没有有资质的检测单位检测的情况下，就不能确定上诉人销售给被上诉人的混凝土存在质量问题。在商丘建筑设计大厦12层拆除损失鉴定意见书存在诸多问题的情况下而予以采信，直接导致了本案判决错误。

综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人隆基公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。第一，上诉人所引用的《预拌制混凝土—中华人民共和国国家标准》为推荐性标准，并非强制性标准，双方当事人未签订买卖合同，也未约定适用此标准，此标准对本案无约束力。即使存在该标准为有出厂验收及交货验收，但验收并不免除其对质量问题的责任承担。第二，被上诉人在一审提交的河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司的检测报告，完全符合检验程序，首先该鉴定报告是柱龄29天既28天之后的龄期进行的强度检测，检测结论为在28天时强度仍小于5OMPA。第二，检测方为取芯法。上诉人一直强调要用试块去进行检测，而本检测报告适用的是取芯法，那么什么是试块，什么是取芯？取芯就是把主体的某一部分进行抽样，取出来相应试块之后去进行检测。所以该检测报告是完全符合检测程序的。第三、上诉人在一审中关于混凝土质量问题一直抗辩的是外加剂超标，在二审中其却改变说法，在强度问题上进行纠结。根据混凝土结构工程施工质量验收规范，GB50204-2015之规定，二十多天累计平均温度达到600度强度时可以达到100%。也就是说关于本案最根本的问题是其提供的混凝土是否存在质量问题，而不是说被上诉人使用混凝土后表现出的混凝土的强度问题，发现有质量问题是因为混凝土不凝固，之后才产生了强度不达标这一事实情况。第四，上诉人提交的证据，其提供的是损失评估申请，而不是对质量的鉴定。第五，对于上诉人一审抗辩的外加剂超标的问题。根据百度百科，缓凝剂的作用为延缓水泥的凝固延长凝固时间，一般不会影响混凝土质量，同减水剂加在一起使用可以提高减水率。如果超量缓凝剂会出现混凝土长时间不凝固的现象，从而破坏混凝土质量。结合施工现场混凝土浇筑后五天仍不凝固的事实，加上上诉人在情况说明中对产品质量的自认，对于混凝土的质量问题已经是毋庸置疑，不可否认的事实。另外，其在一审中提交的检测报告同样可以判断出上诉人提供的混凝土存在不可避免的质量问题。第一，上诉人一审中提交的检测报告没有对检测样本进行充分检测，仅是对样品中的石子、沙子、水泥以及粉煤灰进行配比检测。上诉人提供的混凝土的成分固然是石灰石、石粉及粉煤灰这些基础物质，但是需要添加外加剂才能使混凝土的使用价值显现出来，通过添加外加剂才可以在建设工程施工时使混凝土达到不同强度等级，或多或少的外加剂都会对混凝土质量造成严重后果。上诉人一审提交的复达检测集团的检测报告中，检测结论明确载明“样品呈现恶臭气味推测外加剂有效成分发生化学变化，造成缓凝”，因此上诉人单方委托的检测机构同样对案涉混凝土的质量问题表示肯定。第六，无论是上诉人一审抗辩的外加剂超标，还是其二审抗辩的混凝土质量检测有误，其目的均是在于否认其以盖章并签字的情况说明以及保证书，但情况说明以及保证书不存在可撤销及无效的情形。

被上诉人隆基公司在一审中的诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失（包括拆除及外运费用、重建费用、停工损失)共计2131549.93元及逾期支付期间的利息；2、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。

一审法院查明：原告隆基公司因承包的商丘建筑设计大厦项目施工需要，购买被告倍通公司生产的混凝土。2020年5月31日，原告隆基公司在拆模后发现混凝土不凝固，通知了相关单位。2020年6月1日，被告倍通公司出具《情况说明》一份，载明：针对2020.5.29晚浇筑的商丘建筑大厦C50混凝土出现缓凝现象，总共发出3车混凝土，初步分析在生产第二、三车混凝土时设备系统出现故障，外加剂配料超量，造成凝结时间长的主要原因，如此推断混凝土现在没有进入初凝期，我公司建议推迟到100小时。现在混凝土只是缓凝，针对混凝土质量不会有任何问题，如有问题我公司勇于承担，不推卸任何责任。2020年6月3日，在开发单位商丘明湖房地产开发有限公司和河南华冠工程咨询有限公司、河南省城乡建筑设计院有限公司三单位共同见证下，原告、被告共同确认《情况说明》一份，载明：关于商丘建筑设计大厦12层主体结构混凝土于5月29日晚开始浇筑，至今基本有5天，但现场墙、柱（砼补凝固的墙、柱：C-B轴交5-8轴7根框架柱，D-E轴交5-7轴根框架柱，C轴交7-8轴剪力墙，8轴交C-D轴剪力墙)砼依然不凝固，针对此问题现场建设单位、设计院、监理单位、施工单位、商混站现场查看后共同探讨，此问题是因所使用的砼配比失调所造成的，由此产生一切责任与费用由商砼站全部承担。2020年6月10日，商丘明湖房地产开发有限公司、河南省城乡建筑设计院有限公司、河南华冠工程咨询有限公司、河南省建筑科学研究院有限公司、原、被告共同在商丘建筑设计大厦工地会议室召开商丘建筑设计大厦项目十二层主体结构混凝土质量问题评定会议，多家单位共同确认《关于商丘建筑设计大厦12层局部构件混凝土质量问题处理的方案》，载明：本工程施工到12层，标高46.470～50.370范围时。其中B，C轴上框架柱，D轴交5轴，E轴交5,6,7轴框架柱和与8轴相关的剪刀墙的底部混凝土浇筑后混凝土不凝固问题（商混站河南倍通建材有限公司：范海斌经理、权占先经理、屈涛经理、姚红涛经理、石洪安经理、实验室主任刘主任介绍是减水剂掺入超量造成的)。此处框架柱混凝土标号为C50,浇筑日期为2020年5月2日晚，2020年5月31日，施工单位拆模后，发现混凝土不凝固，随即通知建设单位和监理单位现场人员，并通知商混站人员到场查看，初步分析为外加剂加多了，出现缓凝；6月3日各参建方一起查看现场，混凝土仍用手指可在柱表面钻出坑。后商混站的范总海斌经理和权占先经理让再过一个星期再查看。2020年6月10日邀请省建科院专家常新伟、李慧慧会同各参建方（建设单位、监理单位、设计单位和施工单位）及商混站的经理、实验室刘主任一起查看此处混凝土，并采用回弹仪测量强度，同时间浇筑的及不同部位的混凝土强度异常现象，结果检测部位有的30MPa左右，部分强度只有10MPa,甚至有些达不到回弹要求，且混凝土表面出现大范围的蜂窝、麻面、裂缝、颜色异常现象等。2020年6月10日省建科院与各方共同研究达成以下几点意见：1.此处混凝土硬化异常，混凝土的配合比有误。2.商混站姚红涛经理同意将此处混凝土剔除，并重新浇筑土。3.商混站刘主任明确表示，目前12层有问题混凝土强度不能保证最终能够达到C50质量标准，建议拆除。经多次与商混站进行沟通协商，要求商混站尽快拿出处理方案并得到各方认可后尽快实施。但截止到目前为止，商混站已明确表示不再对12层因混凝土质量问题引起的结构性安全进行整改，让项目上自行解决。经河南省建科院专家深入分析研究后，并与各主体参建各方共同决定认为十二层主体结构混凝土出现的质量问题如果局部进行拆除可能会影响到整个十二层主体结构安全，应该整层予以全部拆除，方能满足设计要求，满足结构安全性。商丘建筑设计大厦12层拆除后，经该院委托鉴定：对商丘建筑设计大夏12层拆除工程损失及外运费用、重建费用、停工损失三个部分计算损失共计2131549.93元。

一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因被告倍通公司供应的混凝土质量不达标，造成原告隆基公司承建的商丘建筑设计大厦12层拆除，依法应当承担赔偿原告隆基公司损失2131549.93元的违约责任，原告隆基公司请求被告倍通公司赔偿经济损失（包括拆除及外运费用、重建费用、停工损失）共计2131549.93元的诉讼请求，该院予以支持；原告隆基公司的其他诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。综上，经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审判决：一、被告河南倍通建材有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿给原告河南隆基建设有限公司经济损失2131549.93元；二、驳回原告河南隆基建设有限公司其他诉讼请求。被告河南倍通建材有限公司可直接将履行款项转入商丘市睢阳区人民法院账户，户名：商丘市睢阳区人民法院；开户行：中原银行商丘北海支行；账号：4114********。如逾期未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23852元，财产保全费4520元，鉴定费30000元，由被告河南倍通建材有限公司负担。

二审中，上诉人提供的新证据有：第一组：1.2010年12月1日实施的《混凝土强度检验评定标准》；2.被上诉人一审提交的明湖公司委托的取芯强度检测报告。证明对混凝土评定强度只能依据取样试件，且必须每一批次都要取件保存，被上诉人提交的在浇筑后第四天即6月3日的情况说明不符合法律规定，属于无效文件，不能作为认定混凝土存在质量问题的依据。第二组：1.2002年4月1日实施的《混凝土结构工程施工质量验收规范》；2.被上诉人提交的12层局部构建混凝土质量问题处理方案；3.被上诉人损失评估申请。证明被上诉人自认其浇筑后的墙体柱子存在裂缝、蜂窝、麻面，这些问题均影响混凝土强度，但造成混凝土强度原因不达标的情形均在于被上诉人。结合证据三显示，被上诉人在浇筑后第二天即拆模，明显拆模过早，同时出现蜂窝、麻面、裂缝这些对混凝土强度影响较大的问题，均是被上诉人施工工艺的问题，与上诉人生产的混凝土无关。且对检测的取样有要求，必须在混凝土浇筑的地点随机抽取，取样和试件留置应符合法定要求，一审直接认定上诉人的产品存在质量问题错误。

被上诉人对上诉人提供的证据质证称：首先，上诉人提交的证据均在一审中或者由上诉人提交后由被上诉人提交。其次，对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，根据《中华人民共和国标准化法》第二条、第十条规定，其引用的混凝土强度验收评定标准为推荐性标准，不能产生强制性适用的效果。其次，河南省质量工程检验测试中心站有限公司出具的检测报告，已经对龄期二十九天的混凝土进行检测，检测结论为在龄期二十九天后，上诉人所提交的混凝土仍未达到C50强度标准，因此，其引用的该份标准不能作为判断混凝土强度的依据，上诉人出具的情况说明不存在撤销和无效的情形，应当作为认定事实的依据。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，其引用的混凝土结构工程施工质量验收规范早已被《中华人民共和国住房和城乡建设部》第705号公告予以废止，现行标准为GB/50204-2015，并且公告中明确其引用的标准已废止，在现行施工中第二天拆模属于正常现象，事实上被上诉人是第三天拆的模，但案涉混凝土在6月3日仍未凝固，因此，被上诉人才会同建设单位、监理单位以及上诉人一起关于混凝土质量问题进行分析处理。被上诉人的损失评估申请书与本案无关。综上，上诉人提交的证据，目的在于否认已经盖章签字的情况说明，但均不能达到其证明目的。

本院对上诉人提供的证据分析认为，被上诉人在一审中提交了河南明湖房地产开发有限公司委托的河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的检测报告，检测结论仍为不合格，其采用的检测方式为钻芯法进行检测，上诉人提供的证据一《混凝土强度检验评定标准》要求对保留试件进行检测，钻芯法为对现场取样进行的检测，与保留试件方式所不同的是，试件为双方共同封存，其法律效力较高，钻芯法所取样品为已经施工结束的混凝土块，上诉人提供该证据能够否定被上诉人提供的检测报告。而试件的保存需要双方共同封存，现双方未共同进行试件的保留，已不具备进行试件鉴定的条件，关于试件28天龄期进行检测的规定只能否定对试件检测的技术报告，混凝土的凝固分为4个阶段，分别是初凝、终凝、强度正常增长期和28天后的强度缓慢增长阶段，因此该28天龄期的期间为强度缓慢增长阶段，上诉人出具两份情况说明是在案涉混凝土推迟100小时初凝期后依然不凝固的情况下出具，在该种情况下上诉人作为混凝土的生产方，其专业技术人员已经能够判定混凝土是否存在质量问题，且该情况说明经发包单位、监理单位和设计单位共同见证，上诉人以该28天的规定不能否定其出具的情况说明。上诉人提交的2002年4月1日的《混凝土结构工程施工质量验收规范》已经废止，浇筑的混凝土表面出现的问题是浇筑不规范造成，还是混凝土质量造成，没有有效的司法鉴定结论予以认定，上诉人依据该规范同样不能否定在各方见证下其出具的情况说明的法律效力。因此，上诉人提供的两组证据不能达到其证明目的，本院对该两组证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审中查明的事实相一致。

本院认为，关于本案是否需要对案涉混凝土质量进行司法鉴定的问题。针对2020年5月29日晚浇筑的混凝土问题，2020年6月1日，上诉人倍通公司出具情况说明：“针对2020.5.29晚浇筑的商丘建筑大厦C50混凝土出现缓凝现象，总共发出3车混凝土，初步分析在生产第二、三车混凝土时设备出现故障，外加剂配料超量，造成凝结时间长的主要原因，如此推断混凝土现在没有进入初凝期，我公司建议推迟到100小时。现在混凝土只是缓凝，针对混凝土质量不会有任何问题，如有任何问题我公司勇于承担，不推卸任何责任”。按该份情况说明混凝土凝固时间应推迟到100小时即2020年6月2日晚，而在2020年6月3日，上诉人倍通公司与被上诉人以及各见证单位又共同出具一份情况说明：“关于商丘建筑设计大厦12层主体结构混凝土于5月29日晚开始浇筑，至今基本有五天，但现场墙、柱（砼补凝固的墙、柱：C-B轴交5-8轴7根框架柱，D-E轴交5-7轴4根框架柱，C轴交7-8轴剪力墙，8轴交C-D轴剪力墙）砼依然补（不）凝固，”针对此问题现场建设单位、设计院、监理单位、施工单位、商混站现场查看后共同探讨，此问题是因所使用的砼配比失调所造成的，由此产生的一切责任与费用由商砼站全部承担”。该两份情况说明是上诉人的真实意思表示，第二份情况说明中是“不凝固”还是“补凝固”，从该份情况说明的上下文分析，当事人的意思表示应当是“不凝固”，不可能是“补凝固”，因该份情况说明主要是说明产生不凝固的原因是砼配比失调造成的，若为“补凝固”，则该份情况说明应当同第一份情况说明一样，对如何进行补凝固以及需要补凝固的时间进行确定。且该内容若为“补凝固”，从通常的语法规则，该“补凝固”前应当有“需要”两字才符合语法规则。因此，上诉人称第二份情况说明的该内容为“补凝固”的说法不能成立。且双方自2020年6月3日至6月10日召开质量问题评定会议，又超过7天，被上诉人提供了该次会议的签到表，显示上诉人倍通公司派出了两人参加了会议，且该次会议邀请了开发单位商丘明湖房地产开发有限公司、设计单位河南省城乡建筑设计院有限公司、河南华冠工程咨询公司、河南省建筑科学研究院参与论证处理方案，虽然该会议的处理方案中上诉人代表未签字，但该份处理方案是在相关单位共同研讨后作出的处理决定，具有较高法律效力，上诉人在参加会议的情况下，若对该处理方案提出异议，应当书面陈述异议理由，其不在处理决定中签字并不构成异议。上诉人称该两份情况说明是在被上诉人以不支付货款并要求不能作任何修改的胁迫下作出的，应当提供相应的证据予以证实，没有证据证实的观点不能得到人民法院的支持。且在双方关于产品质量产生争议的情况下，不支付货款属于抗辩还是胁迫，且需要达到何种程度才能构成胁迫，上诉人均需要提供证据予以证实，被上诉人要求上诉人不作修改是双方关于协议内容的沟通方式，上诉人若认为该情况说明内容不属实，同样可以不予签字盖章，因此，该种方式尚不能被认为构成胁迫。出现蜂窝、麻面属于对混凝土浇筑后问题的表面描述，但认定是否需要拆除的主要依据还是抗压强度，除参与2020年6月10日会议单位（包括监理单位）形成拆除决议外，设计单位河南省城乡建筑设计院有限公司向开发单位商丘明湖房地产开发有限公司下达工作联系函：“部分结构柱芯样抗压强度仅达到C30等级要求，与设计强度C50等级要求相差4个等级，不满足设计要求，希望贵公司尽快对第十二层混凝土结构作局部整体拆除处理”；监理单位河南华冠工程咨询有限公司商丘建筑设计大厦工程项目监理部于2020年7月25日向被上诉人隆基公司下达监理通知：“混凝土强度达仅能达到C30要求，存在重大安全隐患，经参建各方会签并依据设计单位要求做拆除处理”，该联系函和监理通知同会议决议能够相互印证，上诉人称会议决议是伪造的理由仅是其单方陈述，没有有效证据予以证实。上诉人在一审中举证的生产明细表、配比编号统计、碎石或卵石检测报告、沙子检测报告、粉煤灰检验报告、外加剂检测报告、水泥检测报告，以及委托上海复达检测技术集团有限公司进行检测的报告，这些证据均是单方证据，没有任何第三方参与，其法律效力不足以否定其出具的情况说明，该情况说明中对于造成混凝土质量问题的原因进行了认可，同时亦认可了愿意承担一切责任与费用的意思表示。上诉人提供的证据相较于被上诉人提供的证据不具有证据优势，即便进行司法技术鉴定，也不足以否定上诉人自身出具的情况说明，一审法院根据证据优势原则未启动司法鉴定程序符合证据认定标准，上诉人称案涉混凝土不存在质量问题的理由不能成立。

关于评估报告是否能够作为本案定案依据的问题。该评估报告是一审法院对外委托，评估单位具有相应的评估资质，一审法院对该评估报告组织上诉人进行质证，上诉人提出异议，一审法院继续组织评估机构对上诉人提出的异议进行逐项回复，该程序不存在不当之处。关于停工期间，自2020年5月29日至监理单位下达通知2020年7月25日，实际已经超过50天，评估单位按照50天计算停工期间并无不当，上诉人认为应当按照12天计算停工期间没有依据。关于停工人数的问题，评估单位根据被上诉人提供的施工日志结合豫建设标（2003）89号文认定停工人数为74人依据充分，且符合施工实际，上诉人仅是提出异议，但没有充分的证据否定评估报告认定的停工人数，本院对该理由不予采信。评估报告认定的机械停滞费的计算周期为1.67个月，同样是依据停工期间50天的标准进行的计算，有事实依据。关于钢筋调直机等工具，无论是属于分包还是属于被上诉人自身施工，均属于被上诉人的损失范围，即便属于分包，被上诉人仍需要支付分包单位相应的损失，上诉人称属于分包便不需要支付该费用的理由不能成立。混凝土输送泵，上诉人称一般属于商混站提供，应当提供证据予以证实，对该部分损失期间同样按照50天计算依据充分。对于周转材料费用，亦属于施工单位需要按照租赁合同支付的租赁费用，评估单位对该部分同样按照50天计算有事实依据。木方、模板费用是评估单位按照定额标准进行的计算，上诉人称该部分费用存在重复使用的问题，实际中可能存在重复使用的问题，但本案的情况是因商砼质量不合格造成损失，评估单位只能依据定额作出认定，如考虑实际中重复使用的情况，如何进行界定并进行折旧无依据。关于拆除及外运费用，上诉人称拆除后的钢材同样属于钢材，可以出售，拆除后的混凝土也可以出售，该部分费用属于拆除和外运的工程费用，而非指拆除的材料费用，如果上诉人认为该部分拆除后的钢筋和混凝土具有市场价值，可持相应的证据另行主张权利。关于重建费用，上诉人称不应当赔偿人工费、机械费等，仅应当直接承担混凝土损失，前已所述，造成被上诉人施工的建筑大厦12层拆除的原因是上诉人供应的混凝土不合格，是其原因导致的12层拆除和重建，其应当对由其原因造成的所有损失承担赔偿责任，上诉称仅应当赔偿混凝土损失的理由不能成立。上诉人关于评估报告异议的理由均不能成立，且上诉人对于评估报告在一审中并未申请重新评估，一审法院作为认定案件事实的依据理由充分。

关于上诉人所称的适用法律错误的理由问题。前已所述，一审法院认定混凝土质量问题的证据，上诉人称根据《预拌混凝土中华人民共和国国家标准》（GB/14902-2012），预拌混凝土的检验应当以交货检验作为依据。上诉人和被上诉人均未提供所签订的买卖合同，因此关于案涉混凝土是采用供货验收还是采用交货验收属于约定不明，且上诉人所提供的单方证据是说明产品质量合格，也未采用通知被上诉人在供货阶段进行验收，仅以单方证据推定双方应当属于交货验收的事实依据不充分。但双方在发现混凝土质量问题后，所采取的处理过程，即上诉人出具的情况说明以及参与处理方案的会议以及其他相关证据，已经表明案涉混凝土存在质量问题，并且该质量问题造成了被上诉人的损失，上诉人再以本案应当按照交货验收的理由主张免除自身责任的证据不充分。

综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23852元，由上诉人河南倍通建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　代恭伟

审判员　　张学朋

审判员　　谢劳动

二〇二三年二月一日

书记员　　韩　敬