*占朝、三门峡恒达公路建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫12民终553号

上诉人（原审原告）：*占朝，男，汉族，1980年7月3日生，住河南省卢氏县。

委托诉讼代理人：车建锋，卢氏县法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：三门峡恒达公路建设有限公司。统一社会信用代码：91340000150223736M。住所地：卢氏县莘源路西侧。

法定代表人：李泉江，该公司经理。

委托诉讼代理人：王华，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：卢氏县公路管理所。住所地：河南省卢氏县交通运输局*楼。组织机构代码：91411224782243436L。

法定代表人：邱卫国，该所所长。

委托诉讼代理人：刘广斌，河南莘正律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：靳保国，男，汉族，1966年5月13日生，住河南省西峡县。

委托诉讼代理人：阿录国，河南宇萃律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：代孙民，男，汉族，1965年10月12日生，住河南省卢氏县。

被上诉人（原审被告）：刘青娃，男，汉族，1965年12月3日生，住河南省卢氏县。

委托诉讼代理人：李东，河南洛韵律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：刘献忠，男，汉族，1975年4月22日生，住河南省卢氏县。

委托诉讼代理人：李明，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人*占朝因与被上诉人三门峡恒达公路建设有限公司（以下简称“恒达公司”）、卢氏县公路管理所、靳保国、代孙民、刘青娃、第三人刘献忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2017）豫1224民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人*占朝及其委托诉讼代理人车建锋，被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人王华，被上诉人卢氏县公路管理所的委托诉讼代理人刘广斌，被上诉人靳保国的委托诉讼代理人阿录国，被上诉人刘青娃的委托诉讼代理人李东，第三人刘献忠的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。被上诉人代孙民经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

*占朝上诉请求：1、请求依法改判代孙民赔偿我288281.56元，恒达公司、靳保国承担连带赔偿责任。即除一审判决的224979.51元，还应赔付我69909.7元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、在本案中，*占朝没有任何过错，事故认定书也没有认定*占朝对事故发生负有责任，原审认定*占朝承担20%责任没有依据，被上诉人应当按照100%责任赔偿。2、一审计算的住院伙食补助费20元过低，应当按照30元计算。营养费10元每天过低，应当按照每天20元计算。3、一审计算的出院后护理时间90天过低，应当按照医嘱计算6个月。4、一审对*占朝被扶养人的被抚养年限计算过低，应当从受伤当年起算。

恒达公司答辩称：1、*占朝作为完全民事行为能力人，在明知三轮车作为非营运车辆，不能载人，也应当预见到在危险路段行驶可能发生危险的情况下，仍然冒险乘坐该车辆，对其受伤后果，自身存在明显过错，所以也应当承担相应责任。2、一审法院计算的各项赔偿费用，有充分的事实和法律依据，应当维持原判。

卢氏公路管理所答辩称：一审法院认定事实清楚，在赔偿费用的计算和责任认定上已经倾向于*占朝，我方认为已经很照顾*占朝了，请求二审驳回上诉，维持原判。

靳保国答辩称：1、本案应为加工承揽关系，而非雇佣关系，靳保国不应承担赔偿责任。2、*占朝作为成年人，应当预见到三轮车危险系数高，司机没有驾照，山路崎岖，其本人最少应当承担50%的责任。3、原审的伤残鉴定错误，不能作为定案依据，被扶养人生活费的计算应当从法庭辩论终结之日起计算。上诉人的上诉理由不能成立。

刘青娃答辩称：1、我和*占朝同为雇员，一审法院判决我不承担责任是正确的。2、我不是雇主，也不是驾驶人，我对*占朝受伤没有任何过错，不应当承担赔偿责任。

刘献忠答辩称：1、刘献忠和*占朝都是受雇于代孙民，刘献忠不应承担赔偿责任。2、*占朝明知所乘三轮车无号牌，而且是用来拉水泥和水的，没有采取任何安全措施，*占朝自行乘坐，其自身也应当承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。

*占朝一审诉讼请求：要求判令各一审被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、住宿费、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计150000元，并由各一审被告承担诉讼费用。

一审法院查明：2016年7月27日，恒达公司作为甲方将其承建的卢氏双槐树乡石门村公路路旁示警桩、示警墩工程，与作为乙方的靳保国签订了《石马公路示警桩示警墩加工承揽合同》，合同约定示警桩220个，每个55元，示警墩610个，每个245元，由乙方提供材料组织制作，甲方派员实施监督，但不得妨碍乙方正常施工，合同工期自2016年7月28日至2016年8月11日。靳保国承接工程后，将该工程交由代孙民施工，靳保国提供施工材料，由代孙民负责组织工人施工。后刘青娃受代孙民委托寻找工人，刘青娃找来*占朝、李成群、葛贤军、姜建明、刘献忠等八人进行施工，同时刘献忠带三轮车一辆在工地施工，每天计算费用70元，施工工地另有三轮摩托车一辆。

2016年9月16日上午，*占朝与李成群乘坐三轮车，其他工人乘坐三轮摩托车，在从施工地返回施工驻地吃饭途中，*占朝乘坐的三轮车在经过弯道时发生侧翻，*占朝与李成群在事故中受伤。*占朝受伤当日被送往卢氏县人民医院重症医学科救治，花费门诊费用27.7元、医疗费5566.88元，2016年9月17日，*占朝转院至三门峡中心医院继续治疗，至2016年12月7日，花费门诊费用528.48元、医疗费98328.23元，并支付人血白蛋白5800元。*占朝伤情经诊断为骨盆骨折、左肩关节脱位并左肱骨近端骨折、创伤性休克、肺挫伤、肋骨骨折、胸椎骨折、肺部感染、胸腔积液、全身多数皮肤挫裂伤等，出院医嘱要求陪护一人半年至一年，××人身体情况加减陪护人员。2017年4月17日，*占朝伤情经三门峡莘正法医临床司法鉴定所鉴定，其伤残等级为八级，并支付鉴定费800元。现*占朝认为其受雇于代孙民，该工程系代孙民从靳保国处承包，靳保国从恒达公司处承包，卢氏公路管理所没有尽到监管职责，故其损失应由其赔偿遂起诉至法院，后靳保国申请追加刘青娃及第三人刘献忠参加诉讼。庭审中，*占朝增加诉讼请求，要求各一审被告赔偿其损失共计288281.56元。

一审法院另查明：1、*占朝住院期间，代孙民向其支付28000元，第三人刘献忠支付17000元；2、*占朝被扶养人信息：*占朝之子*京明，2013年10月24日生，*京阳2004年3月2日生；*占朝父亲*文慧，1952年7月25日生；*占朝母亲李海琴1952年10月12日生，有子女四人；3、一审法院询问葛贤良、葛贤军、姜建明，其三人均主张是为代孙民干活，工资由代孙民发放。

一审法院认为：首先，对于恒达公司与靳保国、代孙民之间系承包关系还是承揽关系，合同法规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”，合同法的该规定，使承揽关系具有了更强的人身信赖属性，即定作人指定的工作应由承揽人自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，而本案中恒达公司与靳保国之间虽然签订了协议并署名为《石马公路示警桩示警墩加工承揽合同》，但其合同内容及约定工期不具有只有靳保国一人提供劳力完成的可能性，其约定工程更具有建筑工程承包施工的属性，故对于恒达公司与靳保国、代孙民之间应认定为承包、分包关系；其次，对于代孙民与刘青娃及*占朝之间是否系雇佣关系，根据庭审中调查及本院调查询问葛贤良、葛贤军、姜建明三人陈述，均能指向该代孙民为雇主，*占朝与刘青娃及第三人刘献忠均为雇员，由代孙民支付工资，故雇佣关系能够成立；再者，对于责任承担问题，法律规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，法律另规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，*占朝受代孙民雇佣在道路上修筑示警桩、示警墩，在由施工地点返回施工驻地吃饭途中发生车辆侧翻事故，其受伤与雇佣活动有关，作为雇主，代孙民应当承担赔偿责任；而恒达公司作为发包方，将工程发包给不具有资质的靳保国，靳保国又再次发包，应当对*占朝损害与代孙民承担连带责任，卢氏公路管理所对道路正常运行具有管管职责，但对于道路施工不具有管理者的责任，刘青娃及第三人刘献忠，非*占朝雇主，对*占朝损失不具有赔偿义务，其不承担赔偿责任；而对于事故发生，*占朝作为完全民事行为能力人，明知施工车辆非具有运输人员营运车辆，也应当预见在危险路段行驶施工车辆可能发生的危险，而仍然乘坐施工车辆，故对于其受伤，其本身具有一定过错，一审法院酌定由*占朝承担其自身损失的20%。综上，对于*占朝损失，一审法院确认为：医疗费110251.29元、误工费20192.7元（95.7元/天×211天，计算至定残前一天）、护理费16460.4元（95.7元/天×172天，*占朝主张出院后护理时间90天）、住院伙食补助费1640元（20元/天×82天）、营养费820元（10元/天×82天）、伤残赔偿金70180.44元（11696.74元/年×20年×30%）、被抚养人生活费45079.56元[*京明19319.8元（8586.59元/年×15年÷2×30%）、*京阳6439.94元（8586.59元/年×5年÷2×30%）、*文慧9659.91元（8586.59元/年×15年÷4×30%）、刘海琴9659.91元（8586.59元/年×15年÷4×30%）]、鉴定费800元、交通费本院酌定为800元、精神损害赔偿金15000元，以上损失共计281224.39元，代孙民应当承担数额为281224.39元的80%即224979.51元，扣除其已经支付的28000元，其应在承担196979.51元，靳保国、恒达公司对该费用承担连带责任。对于第三人刘献忠要求*占朝返还其支付的17000元，因与本案非同一法律关系，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限代孙民于本判决生效之日起二十日内赔偿*占朝196979.51元；二、三门峡恒达公路建设有限公司、靳保国承担连带赔偿责任；三、卢氏公路管理所、刘青娃、刘献忠不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，由*占朝承担1300元，由代孙民、三门峡恒达公路建设有限公司、靳保国承担4300元。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致

本院认为，一、*占朝作为完全民事行为能力人，应当知道施工所用的三轮车不能载客，也应当知道施工所用的三轮车在山区道路行驶具有危险性，其乘坐该施工车辆的行为明显具有过错，一审法院判决其自行承担20%责任并无不当。*占朝主张自己没有任何过错的上诉理由不能成立。

二、一审法院根据当地生活水平确定*占朝的营养费和伙食补助费，*占朝认为上述两项费用过低的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。一审*占朝主张的护理费计算天数为住院天数加上出院后护理天数90天，其二审主张出院后护理天数为6个月，超出其一审诉讼请求，本院无法支持。

*占朝的伤残鉴定于2017年4月17日作出，其误工费已经计算至定残前一日，*占朝主张被抚养人生活费计算年限从事故发生当年计算没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人*占朝上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费1548元，由上诉人*占朝负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张攀峰

审　判　员　　李　琦

代理审判员　　周　珊

二〇一八年四月二十日

书　记　员　　刘锦锋