鹤壁汇通建设工程有限公司、某某等劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫民申1631号

再审申请人（一审原告、一审被告，二审上诉人）：鹤壁汇通建设工程有限公司。住所地：鹤壁市鹤山区长风北路三矿北翼风井。

法定代表人：赵合雪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申爱社，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王贺平，河南言正律师事务所律师。

被申请人（一审原告、一审被告，二审被上诉人）：***，男，1966年6月9日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。

原审第三人：鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿。住所地：河南省鹤壁市鹤山区长风北路。

法定代表人：王维德，该矿矿长。

再审申请人鹤壁汇通建设工程有限公司（以下简称汇通公司）因与被申请人***、原审第三人鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿（以下简称鹤煤三矿）劳动争议一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2021）豫06民终1138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

汇通公司申请再审称，一、汇通公司依法制定的各项劳动规章制度未适用于***，***未受汇通公司的劳动管理，***未从事汇通公司安排的有报酬的劳动。根据***在一审中提供的《鹤壁煤电三矿点名册》和《工资明细》可以看出，是鹤煤三矿在对***进行出勤考核、工资考核等管理工作，***所在的煤一队也是鹤煤三矿下属的一个区队，鹤煤三矿的各项劳动规章制度适用于***；通知***不上班也是煤二队队长通知的，汇通公司并不知情。因此，汇通公司与***之间不存在管理与被管理的关系。二、***提供的劳动不是汇通公司业务的组成部分。根据***提供的证据可以看出，***所在的区队煤二队，属于煤巷掘进队，煤巷掘进是专属于煤矿的业务，其他单位若没有煤矿开采资格，是没有权利从事煤巷掘进业务的。汇通公司的经营范围是机电安装，不具有煤巷掘进的资格，煤巷掘进不是汇通公司业务的组成部分。因此，不存在***为汇通公司提供劳动的可能。三、***提供的证据不能证明和汇通公司存在劳动关系。***仅仅提供了一份银行交易流水，不能简单的推定双方之间劳动关系的存在。四、原审法院仅依据汇通公司发放工资就认定和***之间具有劳动关系是错误的。首先，汇通公司只是为***代发过几个月的工资，并不是***所有工资均由汇通公司代发，还有其他人为***代发工资。其次，认定双方之间是否存在劳动关系的关键是看“是否存在管理与被管理的关系”，不能单纯以发放工资就认定存在劳动关系。再次，民事诉讼讲究证据优势原则，根据本案一审中双方提供的证据显示，认定***和鹤煤三矿具有劳动关系的证据具有充分的证据优势。五、从一审证据可以看出，没有任何证据证明汇通公司招收***为员工、并派遣***至鹤煤三矿处上班；另外，汇通公司是一家机电安装公司，并不是劳务派遣公司，不具有劳务派遣资格，即使存在劳务派遣行为也是无效行为。六、假设存在劳动关系，双方劳动关系的解除也是***提出的，一审判决支付赔偿金没有法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依法提出解除劳动关系应该支付“经济补偿金”，而不是“赔偿金”，用人单位违法解除劳动关系才适用《中华人民共和国劳动合同法》87条“赔偿金”的规定。在本案中，劳动关系的解除是***通过诉讼程序提出的，汇通公司从来没有提出过要解除劳动关系，因此，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条支付赔偿金属于适用法律错误。七、本案是***提出解除劳动关系，依据《失业保险条例》规定，***不符合领取失业金条件。在本案当中，汇通公司从来没有提出解除劳动关系，劳动关系的解除是***提出，***的行为不符合领取失业保险金的条件。一审法院在判决支持***解除劳动关系的情况下，仍然判决支付失业保险金，明显属于错误判决。八、劳动者不能同时主张“确认劳动关系”和“解除劳动关系”。九、一审判决双方之间存在劳动关系缺乏证据支持，且引用“不存在的证据”作为认定事实的理由，属于认定事实错误。十一、退一步来说,即使存在劳动关系,汇通公司系受疫情影响经营困难,不能按时发放工资,并非故意不发工资。因此,不应该承担赔偿责任。十二、本案审判组织的组成不合法。本案二审开庭审理过程中,只有书记员和承办法官参加了庭审,然而判决书署名却有另外两个法官的名字,违背了“让审理者裁判，由裁判者负责”的法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，请求依法再审本案。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方是否存在事实劳动关系的问题。尽管汇通公司并未与***签订有书面的劳动合同，但依据本案具体事实及在案证据，***与汇通公司存在真实的用工合意及事实，原审结合***所提交的证据情况认定***和汇通公司之间形成劳动关系的事实并无不当，汇通公司虽对此持有异议，但并未提交充分的相反证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。一、从事接触职业病危害或危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。并将检查结果书面告知劳动者，职业健康检查费用由用人单位承担。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据查明的事实，2020年12月，汇通公司停发了***的工资，没有再给***安排新的工作，原审结合本案其他相关实际情况认定应视为汇通公司已经解除了其与***的劳动关系并无不当。***在鹤煤三矿煤一队从事井下掘进作业，属于从事接触职业病危害或危害作业的劳动者，没有证据证明汇通公司依法给***进行了离岗职业病检查。原审认定汇通公司违反劳动合同法终止劳动关系并判令汇通公司支付***赔偿金依据充分，并无不妥，另外，汇通公司关于其不应支付失业金的主张亦不能成立。汇通公司主张本案审判组织成员不合法，但未能提交充分有效证据对此予以证明，该主张不能成立。汇通公司的其他再审理由亦不能成立。

综上，汇通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回鹤壁汇通建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　郭敬涛

审判员　　王喜萍

审判员　　王宏宇

二〇二二年四月十九日

书记员　　臧一帆