某某、鹤壁汇通建设工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫06民终1138号上诉人（原审原告、原审被告）：鹤壁汇通建设工程有限公司，住所地鹤壁市鹤山区长风北路三矿北翼风井。法定代表人：赵合雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：申爱社，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王贺平，河南言正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：***，男，1966年6月9日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：李俊生，鹤壁市鹤山区新华法律服务所法律工作者。原审第三人：鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿，住所地鹤壁市鹤山区长风北路。负责人：王维德，该矿矿长。委托诉讼代理人：孙占锋，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邓利敏，男，该公司工作人员。上诉人鹤壁汇通建设工程有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人***、原审第三人鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿（以下简称鹤煤三矿）劳动争议一案，汇通公司、***双方不服鹤壁市鹤山区人民法院（2021）豫0602民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***于2021年12月6日向本院申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。汇通公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***对汇通公司在一审中的全部诉讼请求；2.***承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：1.汇通公司依法制定的各项劳动规章制度未适用于***，***未受汇通公司的劳动管理，***未从事汇通公司安排的有报酬的劳动。2.***提供的劳动不是汇通公司业务的组成部分。3.***提供的证据不能证明和汇通公司存在劳动关系。4.一审法院仅依据汇通公司发放工资就认定和***之间具有劳动关系错误。5.一审法院认定汇通公司招收***为员工、并派遣***至鹤煤三矿处上班的观点没有证据支持，是凭空捏造的事实。6.假设存在劳动关系，双方劳动关系的解除也是***提出的，一审判决支付赔偿金没有法律依据。7.本案是***提出解除劳动关系，依据失业保险条例规定，***不符合领取失业金条件。***辩称，驳回汇通公司的诉讼请求，维持一审法院第1、2、3、4项判决，撤销一审法院的第5项判决，支持***在一审的全部诉讼请求。关于汇通公司称不存在劳动关系是不成立的，虽然没有书面劳动合同，但劳动关系存在符合事实劳动关系。汇通公司认为其与劳动者不存在劳动关系，称鹤煤三矿与***存在劳动关系不能成立。因为鹤煤三矿没有支付***的劳动报酬，是汇通公司支付的***劳动报酬。***是汇通公司招的人，但是没有手续。汇通公司是用人单位，鹤煤三矿是用工单位，汇通公司将***指派到鹤煤三矿进行井下劳动工作是事实。一审判决后汇通公司已经发放给***工资2543.52元。一审法院判决的失业金、经济赔偿金正确，应予维持。汇通公司于2020年12月24日通知***不让上班，应当支付经济赔偿金。***的其他诉讼请求符合法律规定，应予支持。鹤煤三矿辩称，同一审答辩意见。鹤煤三矿和汇通公司是工程合同关系，鹤煤三矿和***没有劳动关系，也不负责发放***的工资，鹤煤三矿给汇通公司结算的是工程款。***和鹤煤三矿没有劳动关系也没有劳务关系。汇通公司向一审法院起诉请求：l.判决汇通公司与***双方之间从2018年9月15日至2019年6月3日之间不存在劳动关系；2.判决***承担本案诉讼费。***向一审法院起诉请求：1.判决汇通公司、鹤煤三矿自2016年5月至2020年12月24日与***存在劳动关系；2.判决汇通公司、鹤煤三矿与***解除终止劳动关系，并给出具解除终止劳动合同证明书；3.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***二倍赔偿金102000元（8500元×6月×2倍=102000元）；4.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***经济补偿金51000元（8500元×6月=51000元）、失业金27360元（1520元×18月=27360元）、带薪年休假8499.90元（30天×283.33元=8499.90元）；5.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***双休日加班工资176799.99元（8500元÷30天=283.33元×101天×6年=176799.99元）、法定节假日加班工资18699.78元（283.33元×11天×6年=18699.78元）；6.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***2020年4月-12月份工资76500元。每月按8500元计算，支付给2021年1月至判决时止的待岗生活费，每月1520元；7.判决汇通公司、鹤煤三矿为***进行离职体检，费用由二者承担；8.判决汇通公司、鹤煤三矿为***缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金；9.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***一个月待通知金工资8500元。一审法院认定事实：2016年5月，汇通公司将***招收为员工，后将***派遣到鹤煤三矿煤二队从事井下工作，期间由汇通公司向***发放工资。2020年12月，汇通公司停发了***的工资，后又陆续发放，截止目前尚欠2020年12月份的工资未发，没有再给***安排新的工作。***在汇通公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，也未给***缴纳社会保险。多年来，汇通公司从鹤煤三矿承包过大量工程，双方存在工程合同关系，鹤煤三矿仅向汇通公司结算工程款，不负责为汇通公司派遣到煤二队工作的人员发放工资。2021年2月22日，鹤山区劳动人事争议仲裁委员会受理***提出的劳动争议仲裁申请。2021年3月22日，该仲裁委员会作出鹤山劳人仲裁案字【2021】10号仲裁裁决书。一审法院认为，劳动者与用人单位确立劳动关系，应当订立劳动合同，虽然没有签订劳动合同，但形成事实上劳动关系的，劳动者的各项权利仍然应该受到法律的保护。本案中，***2016年到汇通公司工作，从在案的工作记事本、工资记录本、工作证、上岗证、工资台账、银行工资明细等相关证据来看，多年来一直是汇通公司为其发放工资，无论双方是否签订书面劳动合同，从最初真实的用工合意来看，可以确认***和汇通公司之间形成劳动关系的事实。因汇通公司和鹤煤三矿有工程合同关系，经双方协商，汇通公司派***到鹤煤三矿从事井下工作，工作地点的变换不会影响劳动合同关系的变化。按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。本案中，***1966年6月9日出生，截止起诉前尚未满60周岁。在此期间，应当认定***和汇通公司之间形成劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据鹤煤三矿煤二队制作的《2020年10月份、11月份、12月份配件厂工资明细》中载明的***工资数额，结合***庭后陈述，汇通公司尚欠付***2020年12月份工资2543.52元。《河南省失业保险条例》第四十六条规定“用人单位不按规定缴纳失业保险费，或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇，或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。本案中，汇通公司未为***缴纳失业保险，故应承担因此给***造成的损失。结合***的实际工作年限为5年，按失业待遇核算标准计算，以鹤壁市最低工资标准1900元的80％计算13.5个月，应赔偿***失业金损失20520元（1900×80％×13.5月20520元）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定“用人单位违反本法规定，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，***要求解除劳动关系，并为其出具解除终止劳动合同证明的诉讼请求，于法有据，应该得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。一、从事接触职业病危害或危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人，在诊断或者医学观察期间的”。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者，职业健康检查费用由用人单位承担。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。***从2016年一直在鹤煤三矿煤二队从事井下掘进作业，属于从事接触职业病危害或危害作业的劳动者，依法应当给***进行离岗职业病检查，离职体检费由汇通公司承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市，设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据鹤煤三矿煤二队制作的《2020年1-6月份、8-12月份配件厂工资明细》中载明的***工资数额，分别是2020年1月8862.98元、2月13480.27元、3月12766.90元、4月8238.10元、5月7126.43元、6月6523.53元、7月6152.94元、8月5576.57元、9月3382.60元、10月5449.64元、11月7090.66元、12月2543.52元，全年合计工资87194.14元，因此***在劳动合同终止前十二个月的月平均工资应为7266.18元。汇通公司违反劳动合同法终止劳动关系，依法应支付***赔偿金数额为7266.18元／月×5月×2倍=72661.8元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，已经支持了***经济赔偿金的请求，对经济补偿金请求依法不再予以支持。***诉求的待岗生活费，因缺乏事实和法律依据，不予支持。关于双休日、法定节假日加班工资、带薪年休假工资，***既未提交证据证明其存在加班情形，也未提交证据证明其未享受带薪年休假权利，不予支持。关于***要求为其缴纳养老、医疗、失业保险和住房公积金问题，不属于人民法院受案范围，不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”以上三种情形是代通知金适用的法定情形，只有在上述三种情形下，才需要用人单位向劳动者支付一个月的工资作为代通知金，本案不符合代通知金支付的法定情形，对***该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、汇通公司和***自2016年5月至2020年12月24日存在劳动关系；二、汇通公司和***自2020年12月25日起解除劳动关系，并由汇通公司于判决生效之日起十日内为***出具解除劳动关系证明；三、汇通公司支付***工资2543.52元，赔偿金72661.8元，失业金20520元，三项合计95725.32元，限汇通公司于判决生效之日起十日内履行完毕；四、汇通公司于判决生效之日起十日内为***进行离职体检，体检费由汇通公司承担；五、驳回汇通公司、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汇通公司负担。本院二审期间，汇通公司向本院提交鹤煤三矿2020年9月份工资发放明细表一份，该表上未显示***的工资，拟证明***所在的煤二队中有88名职工都和鹤煤三矿具有劳动关系，***和煤二队的其他职工一样受鹤煤三矿的管理。经质证，***认为该证据不是原件，对真实性有异议，与***没有关系，与本案没有关联性，不能因此推定***是鹤煤三矿的职工。鹤煤三矿对证据的真实性有异议，该证据与本案无关。鹤煤三矿向本院提交鹤煤三矿与汇通公司签订的工程合同一份及工程结算单据，拟证明鹤煤三矿与汇通公司只有工程合同关系。经质证，汇通公司认可与鹤煤三矿之间具有工程承包关系，但该证据与***之间的劳动关系无关联性，汇通公司承包鹤煤三矿工程，由汇通公司管理，汇通公司职工施工。***工作单位是在鹤煤三矿的煤二队，***接受鹤煤三矿管理。***对鹤煤三矿提交的证据无异议，该证据与本案有关联性，***与汇通公司存在劳动关系。***未向本院提交新证据。本院认为，汇通公司提交的证据，***与鹤煤三矿均不予认可，且与本案不具有关联性，本院对其证明力不予确认。鹤煤三矿提交的证据，汇通公司与***均认可其真实性，能够证明鹤煤三矿的主张，本院对其证明力予以确认。经审查当事人一二审中提交的有效证据，并充分听取各方当事人的诉辩意见，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于汇通公司与***是否存在劳动关系问题。认定***与汇通公司之间是否存在劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件并向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，***主张其系汇通公司招聘进入鹤煤三矿从事劳动，其与汇通公司存在建立劳动关系合意，但汇通公司并不认可，主张其与***不存在劳动关系。基于此，人民法院应当着重审查劳动者的管理、指挥或者监督，劳动者报酬的发放以及劳动者从事业务的权益归属等因素。***从2016年到汇通公司工作，依据在案的银行工资明细等证据，汇通公司多年来一直为***发放报酬，且汇通公司与鹤煤三矿之间存在工程合同关系，***所从事的鹤煤三矿井下工作仍然属于汇通公司的业务范畴，***的劳动所产生的权益实际归属于汇通公司，系汇通公司履行工程合同的组成部分。因此，尽管汇通公司并未与***签订有书面的劳动合同，但依据本案具体事实及在案证据，***与汇通公司存在真实的用工合意及事实，一审认定双方之间存在劳动关系并无不当。关于经济赔偿金问题。根据本案查明的案件事实，2020年12月24日***接到不用再工作的通知，之后汇通公司未再为其安排工作，应当视为汇通公司已经解除了其与***的劳动关系，应当依法支付***经济赔偿金，一审法院依据***在劳动合同终止前十二个月的月平均工资判决汇通公司支付并无不当。关于失业金损失问题。本案中，汇通公司并未给***缴纳失业保险，违反了该法定义务，且汇通公司解除与***的劳动关系，应当承担因此给***造成的失业金损失。一审法院结合***工作年限为5年的实际情况，判定汇通公司向***支付失业金损失并无不当。关于***的工资问题。一审判决作出后，汇通公司已将欠付的工资支付给***，经本院核实，***对此予以确认，应视为汇通公司主动履行义务，本判决生效后，该部分义务汇通公司可不再主动重复履行，或进入执行程序后，该部分义务可不再执行。汇通公司据此要求二审予以改判，不予支持。综上所述，汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鹤壁市鹤山区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鹤壁汇通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长杨波审判员郝占峰审判员甄瑛歌二〇二一年十二月十三日书记员王红岩本案引用的法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。