鹤壁汇通建设工程有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫06民终1113号

上诉人（原审被告）：鹤壁汇通建设工程有限公司，住所地鹤壁市鹤山区长风北路三矿北翼风井。

法定代表人：赵合雪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申爱社，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王贺平，河南言正律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1958年10月28日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。

委托诉讼代理人：李俊生，鹤壁市鹤山区新华法律服务所法律工作者。

原审被告：鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿，住所地河南省鹤壁市鹤山区长风北路。

法定代表人：王维德，该矿矿长。

委托诉讼代理人：孙占锋，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：邓利敏，男，该公司工作人员。

上诉人鹤壁汇通建设工程有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人***、原审被告鹤壁煤电股份有限公司第三煤矿（以下简称鹤煤三矿）劳动争议一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2021）豫0602民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇通公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***对汇通公司在一审中的全部诉讼请求。二、判决***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、***不符合用工主体资格，双方之间不存在劳动关系的可能性。依据1999年3月9日劳动和社会保障部颁发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》【劳社部发（1999）8号】第一条规定：从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满五十五周岁、女年满四十五周岁。***1958年10月28日生，其从事的井下掘进工种法定退休年龄为55周岁，即2013年10月27日己经到达退休年龄。依据《劳动合同法实施条例》第21条规定，职工达到退休年龄的，劳动关系终止。因此，***不符合法律规定的主体资格。一审法院依据1978年国务院颁布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》认定***60岁退休，属于适用法律错误。二、汇通公司依法制定的各项劳动规章制度未适用于***，***未受汇通公司的劳动管理，***未从事汇通公司安排的有报酬的劳动。根据***在一审中提供的《鹤壁煤电三矿点名册》和《工资明细》可以看出，是鹤煤三矿在对***进行出勤考核、工资考核等管理工作，***所在的煤一队也是鹤煤三矿下属的一个区队，鹤煤三矿的各项劳动规章制度适用于***；通知***不上班也是煤一队队长通知的，汇通公司并不知情。因此，汇通公司与***之间不存在管理与被管理的关系。三、***提供的劳动不是汇通公司业务的组成部分。根据***提供的证据可以看出，***所在的区队煤一队，属于煤巷掘进队，煤巷掘进是专属于煤矿的业务，汇通公司的经营范围是机电安装，不具有煤巷掘进的资格，煤巷掘进不是汇通公司业务的组成部分。因此，不存在***为汇通公司提供劳动的可能。四、***提供的证据不能证明和汇通公司存在劳动关系。根据***提供的《火药运输证》《安全资格工作证》《煤矿一般工种安全工作资格证副证》《工作证》等证据可以看出，这些证据上显示的用人单位都是鹤煤三矿，没有任何证据证明和汇通公司有关系。尤其是《工作证》持证须知显示：“本证只限鹤煤三矿职工使用，凡持证者必须遵守本矿制度”，这些证据充分显示，***的工作单位是鹤煤三矿，***接受鹤煤三矿的规章制度约束。五、一审法院仅依据汇通公司发放工资就认定和***之间具有劳动关系是错误的。首先，汇通公司只是为***代发过几个月的工资，并不是***所有工资均由汇通公司代发，还有其他人为***代发工资。其次，认定双方之间是否存在劳动关系的关键是看“是否存在管理与被管理的关系”，不能单纯以发放工资就认定存在劳动关系。再次，民事诉讼讲究证据优势原则，根据本案一审中双方提供的证据显示，认定***和鹤煤三矿具有劳动关系的证据具有充分的证据优势。六、一审证据可以看出，没有任何证据支持汇通公司招收***为员工、并派遣***至鹤煤三矿处上班；另外，汇通公司是一家机电安装公司，并不是劳务派遣公司，不具有劳务派遣资格，即使存在劳务派遣行为也是无效行为。七、一审法院已经认定双方之间从2018年10月28日起存在劳务关系，不再存在劳动关系，却适用《劳动合同法》判决汇通公司承担“赔偿金”和“失业金”，明显属于适用法律错误。2018年10月28日之后双方之间劳动关系是法定终止，并不是汇通公司解除的劳动关系，不存在用人单位需要支付赔偿金和失业金的问题。2018年10月28日至今已将近三年时间，超过《劳动争议仲裁调解法》规定一年的劳动仲裁时效期间，依法不应予以保护。八、假设存在劳动关系，双方劳动关系的解除也是***提出的，一审判决支付赔偿金没有法律依据。依据《劳动合同法》第四十六条，劳动者依法提出解除劳动关系应该支付“经济补偿金”，而不是“赔偿金”，用人单位违法解除劳动关系才适用《劳动合同法》87条“赔偿金”的规定。在本案中，一审法院已经认定双方之间从2018年10月28日起存在劳动关系，劳动关系的解除是***通过诉讼程序提出的，汇通公司从来没有提出过要解除劳动关系，因此，一审判决适用《劳动合同法》第87条支付赔偿金属于适用法律错误。九、本案是***提出解除劳动关系，依据《失业保险条例》规定，***不符合领取失业金条件。依据国务院颁布的《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。在本案当中，汇通公司从来没有提出解除劳动关系，劳动关系的解除是***提出，***的行为不符合领取失业保险金的条件。一审法院在判决支持***解除劳动关系的情况下，仍然判决支付失业保险金，明显属于错误判决。补充两项内容：1、一审判决第一项、第二项矛盾，时间上不衔接。一审认定2018年10月28日之后就不存在劳动关系了，属法定终止劳动关系，但是第二项内容判决的是解除劳动关系，这个解除明显是错误的；2、根据一审判决本院认为部分中显示的工资记录本证据在一审中均未出现过。

***辩称，1.关于汇通公司称不存在劳动关系是不成立的，因为劳动关系存在符合事实劳动关系，虽然没有书面劳动合同；2.关于***的退休年龄问题，汇通公司称应该按照55周岁退休是不正确的，因为还需要结合其干的实际工种达到多少年之后才能享受这个待遇，没有达到10年、9年的年限是不能享受这个特殊待遇的。汇通公司不是经营井下作业的企业，应该按照60周岁来计算，不应按照55周岁来计算。汇通公司认为与***不存在劳动关系，称鹤煤三矿与***存在劳动关系不能成立。因为鹤煤三矿没有支付***的劳动报酬，是汇通公司支付的***劳动报酬。汇通公司是用人单位，鹤煤三矿是用工单位。汇通公司将***指派到鹤煤三矿进行井下劳动工资是事实。一审法院判决第一项至第四项判决正确，是汇通公司通知***不让上班，所以劳动关系存续期间只能到2020年12月24日。但是一审判决的第二项是按照起诉时间解除劳动关系，实际上，***没有提出解除劳动关系，是法院根据法律规定按照起诉时的终止劳动关系。

鹤煤三矿辩称，同一审答辩意见。汇通公司提到的工作证，因为鹤煤三矿与汇通公司签订有《工程合同》，工作地点在鹤煤三矿，根据鹤煤三矿规章制度，进出鹤煤三矿必须持有工作证，所以鹤煤三矿给其发了工作证。汇通公司提出的其他证件，因为是在井下工作，必须持有证件，经过培训合格后才能上岗。

***向一审法院起诉请求：1.判决汇通公司、鹤煤三矿自2013年1月至2020年12月24日与***存在劳动关系；2.判决汇通公司、鹤煤三矿与***解除、终止劳动关系，并给出具解除、终止劳动合同证明书；3.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***二倍赔偿金144000元（8000元×9月×2倍=144000元）；4.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***经济补偿金72000元（8000元×9月=72000元）、失业金27360元（1520元×18月=27360元）、带薪年休假35999.10元（45天×266.66元=11999.70×3倍=35999.10元）；5.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***双休日加班工资35999.10元（45天×266.66元=11999.70×3倍=35999.10元）、法定节假日加班工资35999.10元（45天×266.66元=11999.70×3倍=35999.10元）；6.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***2020年4月-12月份工资62823元（4月9023元、5月8400元、6月4700元、8月8600元、9月8600元、10月9500元、11月-12月14000元，合计62823元）、支付给2021年1月自判决时止的待岗生活费，每月1520元；7.判决汇通公司、鹤煤三矿为***进行离职体检，体检费由汇通公司、鹤煤三矿承担；8.判决汇通公司、鹤煤三矿为***缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金；9.判决汇通公司、鹤煤三矿支付给***一个月代通知金工资8000元。

一审法院认定事实：2013年1月，汇通公司将***招收为员工，后将***派遣到鹤煤三矿煤一队从事井下工作，期间由汇通公司向***发放工资。2020年12月，汇通公司停发了***的工资，没有再给***安排新的工作。***在汇通公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，也未给***缴纳社会保险。多年来，汇通公司从鹤煤三矿承包过大量工程，双方存在工程合同关系，鹤煤三矿仅向汇通公司结算工程款，不负责为汇通公司派遣到煤一队工作的人员发放工资。

2021年2月22日，鹤山区劳动人事争议仲裁委员会受理***提出的劳动争议仲裁申请。2021年3月4日，该委员会作出鹤山劳人仲裁案字【2021】15号不予受理通知书。

一审法院认为，劳动者与用人单位确立劳动关系，应当订立劳动合同，虽然没有签订劳动合同，但形成事实上劳动关系的，劳动者的各项权利仍然应该受到法律的保护。本案中，***2013年到汇通公司工作，从在案的工作记事本、工资记录本、工作证、上岗证、工资台账、银行工资明细等相关证据来看，多年来一直是汇通公司为其发放工资，无论双方是否签订书面劳动合同，从最初真实的用工合意来看，可以确认***和汇通公司之间形成劳动关系的事实。因汇通公司和鹤煤三矿有工程合同关系，经双方协商，汇通公司派***到鹤煤三矿从事井下工作，工作地点的变换不会影响劳动合同关系的变化。

按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。本案中，***1958年10月28日出生，到2018年10月28日止满60周岁。在此期间，应当认定***和汇通公司之间形成劳动关系。***满60周岁后继续工作，***和汇通公司之间形成劳务关系。

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”***提交的“借记卡账户历史明细清单”显示最后一次交易记录是2020年12月4日，摘要项显示“工资”，金额8982.1元。根据鹤煤三矿煤一队制作的《2020年4/5/6/8/9/10/11/12月份配件厂工资明细》中载明的***的4、5、6、8、9、10、11、12月的工资数额，汇通公司没有证据证明已支付完毕，结合***诉讼请求，汇通公司仍需要支付***2020年4月9023元、5月8377元、6月4700元、8月8600元、9月7951元、10月5758元、11月10822元、12月2280元，合计57511元。

《河南省失业保险条例》第四十六条规定“用人单位不按规定缴纳失业保险费，或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇，或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。本案中，汇通公司未为***缴纳失业保险，故应承担因此给***造成的损失。结合***的实际工作年限为8年，因***2018年已到退休年龄，故失业待遇核算年限应为6年，按失业待遇核算标准计算，以鹤壁市最低工资标准1900元的80%计算，应赔偿***失业金损失22800元（1900x80%=1520元x15月=22800元）。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，***要求解除劳动关系，并为其出具解除终止劳动合同证明的诉讼请求，于法有据，应该得到支持。

《中华人民共和国劳动合同法》四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。一、从事接触职业病危害或危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人，在诊断或者医学观察期间的”。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。并将检查结果书面告知劳动者，职业健康检查费用由用人单位承担。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。***从2013年一直在鹤煤三矿煤一队从事井下掘进作业，属于从事接触职业病危害或危害作业的劳动者，依法应当给***进行离岗职业病检查，离职体检费由汇通公司承担。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据鹤煤三矿煤一队制作的《2020年1/2/3/4/5/6/10/11/10/12月份配件厂工资明细》中载明的***工资数额，分别是2020年1月9191.34元、2月11506.25元、3月10534.18元、4月9023.03元、5月8377.52元、6月4718.99元、8月8643.14元、9月7951.04元、10月5758.07元、11月10822.29元、12月2280.86元，全年合计工资88806.71元，因此***在劳动合同终止前十二个月的平均工资应为7400元。汇通公司违反劳动合同法终止劳动关系，依法应支付***赔偿金数额为7400元×6月×2倍=88800元。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，已经支持了***经济赔偿金的请求，对经济补偿金请求依法不再予以支持。***诉求的待岗生活费，因缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于双休日、法定节假日加班工资、带薪年休假工资，***既未提交证据证明其存在加班情形，也未提交证据证明其未享受带薪年休假权利，不予支持。关于***要求为其缴纳养老、医疗、失业保险和住房公积金问题，不属于人民法院受案范围，不予处理。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”以上三种情形是代通知金适用的法定情形，只有在上述三种情形下，才需要用人单位向劳动者支付一个月的工资作为代通知金，本案不符合代通知金支付的法定情形，对***该项诉讼请求，不予支持。判决：一、鹤壁汇通建设工程有限公司和***自2013年3月至2018年10月28日存在劳动关系；二、鹤壁汇通建设工程有限公司和***自2018年10月29日起解除劳动关系，并由鹤壁汇通建设工程有限公司于判决生效之日起十日内为***出具解除劳动关系证明；三、鹤壁汇通建设工程有限公司支付***工资57511元，赔偿金88800元，失业金22800元，三项合计169111元，限鹤壁汇通建设工程有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕；四、鹤壁汇通建设工程有限公司于判决生效之日起十日内为***进行离职体检，体检费由鹤壁汇通建设工程有限公司承担；五、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：汇通公司提交的工资发放明细表，不能据此否认汇通公司与***之间存在劳动关系；汇通公司提交的（2021）豫06民终647号民事裁定书与本案无关，不能实现其证明目的；汇通公司提交的***在鹤壁市隆宇机电设备安装有限公司2020年7月份记工表、工资台账，仅有该一个月的工资发放情况，并不能证明***在2020年12月24日之前与案外人存在劳动关系。鹤煤三矿提交的其与汇通公司的书面合同及款项支付凭证，可以证实双方存在工程合同关系。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，一、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案***主张其与汇通公司存在劳动关系，而汇通公司予以否认，但综合在案证据及当事人陈述，一审法院确认***与汇通公司之间存在劳动关系的合意，符合上述司法解释的规定。汇通公司上诉称***接受鹤煤三矿的管理，工作范围不在汇通公司的营业范围内，只是实际用工的需要和企业超越经营范围应否行政处罚的问题，并不是否定劳动关系的事实和理由，本院不予采纳。

二、因汇通公司不属于矿山企业，一审法院按照汇通公司与***之间存在的劳动关系判断退休年龄为60周岁，符合法律规定。***1958年10月28日出生，到2018年10月28日止满60周岁，但在***工作期间，汇通公司持续性地未履行用人单位的法定职责，未为***缴纳养老保险费。鉴于劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第21条规定的劳动关系终止权，劳动关系无法自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系。一审认定***满60周岁后继续工作，***和汇通公司之间形成劳务关系，虽有瑕疵，但其处理结果充分体现了对于劳动者合法权益的特别保护和对用人单位过错的惩罚，并无不当。

三、根据本案查明的案件事实，2020年12月24日***接到不用再工作的通知，之后汇通公司未再为其安排工作，应当视为汇通公司已经解除了其与***的劳动关系，之后***在仲裁和一审中再行提出解除劳动关系，已无法律上的解除意义。因此，汇通公司应当依法向***支付相关费用、赔偿相关损失。

四、一审判决作出后，汇通公司已将欠付的工资支付给***，经本院核实，***对此予以确认，应视为汇通公司主动履行义务，本判决生效后，该部分义务汇通公司可不再主动重复履行，或进入执行程序后，该部分义务可不再执行。汇通公司据此要求二审予以改判，没有法律依据。

综上所述，汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由鹤壁汇通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　波

审判员　郝占峰

审判员　甄瑛歌

二〇二一年十二月十三日

书记员　冯　琳

附：本案援引的相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。