北京东方园林环境股份有限公司、某某鑫城建路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民再627号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京东方园林环境股份有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。

法定代表人：刘伟杰，该公司总裁。

委托诉讼代理人：胡瀚，男，1984年7月27日出生，系该公司员工。

委托诉讼代理人：种泉清，河南昊中律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***鑫城建路桥工程有限公司。住所地：河南省周口市交通路中段。

法定代表人：张向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代少华，河南江河源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐春营，河南明辨（商水）律师事务所律师。

再审申请人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被申请人***鑫城建路桥工程有限公司（以下简称瑞鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称二审法院）（2021）豫16民终40号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年9月17日作出（2021）豫民申3190号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人东方园林公司的委托诉讼代理人种泉清，被申请人瑞鑫公司的委托诉讼代理人代少华、徐春营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方园林公司申请再审称，1.请求依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫1602民初5352号民事判决书及二审法院作出的（2021）豫16民终40号民事判决书；2.依法判决驳回瑞鑫公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由瑞鑫公司承担。事实与理由：一、原审法院将东方园林公司与瑞鑫公司签订的《市政道路专业工程分包合同》认定为无效合同，属于认定事实错误，适用法律不当。首先，瑞鑫公司与东方园林公司于2015年8月25日签订的《市政道路专业工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，该合同落款及主文部分均加盖双方公司印章予以确认，形式要件合法。其次，案涉分包合同内容合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定；并且案涉分包合同已实际履行，履行过程中并无任何人提出该合同无效，现瑞鑫公司为获取非法利益主张合同无效有违诚信原则，不应支持。再次，本案不存在违法分包问题。根据《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案案涉合同的分包方瑞鑫公司具备相应的建设资质。东方园林公司在与瑞鑫公司签订案涉合同时，已对瑞鑫公司建设资质进行审核，在确认瑞鑫公司具备相应的建设资质后与瑞鑫公司签订的分包合同。故案涉分包合同并不符合违法分包情形。另外，本案更不存在违法转包问题。其一，本案东方园林公司签订总承包合同后，委派项目经理，配备技术人员及管理人员，并且自己完成园林景观等大部分工程施工，不存在将其承包的建筑工程转包给他人，更不存在将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包他人的情况。因此，东方园林公司不存在违反建筑法第28条规定的情形。其二，本案东方园林公司总承包的工程为周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目一标段，包括沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程；沙颍河堤防及护岸工程及景观绿化为主体工程，道路工程仅为辅助部分，因此不存在东方园林公司将主体工程进行分包事宜。其三，从瑞鑫公司分包的案涉工程量来看，其所施工的工程量仅为约3600万元，而本案东方园林公司总包工程造价近3个亿，由此可见瑞鑫公司施工的工程为很少一部分，并非主体工程，也不存在非法转包问题；最后，发包方即本案建设单位周口市投资集团有限公司（以下简称周口投资公司）在一审庭审中明确表示知晓并认可案涉分包合同合法有效。二、本案天勤工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见因存在启动鉴定程序违法、鉴定人无鉴定资格、鉴材未经质证、欠缺鉴定事项等原因，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。其一，本案无鉴定必要性，司法鉴定启动程序违法。瑞鑫公司已对案涉工程款初审结算款35624431.52元（以建设单位出具的最终审计金额*93%为准）明确给予认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此本案不应启动鉴定程序。其二，依据案涉分包合同约定的工程单价清单结合瑞鑫公司所施工工程量，完全能计算案涉工程价款，因此本案不应该进行鉴定。本案分包合同第五条第2款约定：本工程报酬（含管理费）采用完全综合单价固定包死，详见附件一合同清单。该条款明确约定按照固定价结算工程价款，并且瑞鑫公司施工工程量完全可以计量。因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案工程造价不应进行鉴定。其三、鉴定人无相应鉴定资格。根据《民事诉讼法》第76条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条、第29条、《司法鉴定程序通则》第18条之规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定人的鉴定资格。本案中出具司法鉴定报告书的鉴定人员未取得鉴定人执业资格证书和鉴定人执业证书，对于无鉴定资质人员所出具的鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。其四，鉴定报告所依据的材料来源系瑞鑫公司单方提供，并未经过质证，不能作为鉴材使用，不能作为认定本案事实之证据。鉴定人原审出庭明确认可本案鉴定报告所依据鉴材系瑞鑫公司单方提供，且未经法庭进行质证。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。因此依据未经质证的材料所出具的鉴定报告不符合法律规定，依法不能使用。其五、该鉴定报告并未附鉴定机构及鉴定人资质，也未附鉴定人承诺书，因此鉴定报告形式不符合法定形式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。因此本案鉴定报告因欠缺承诺书及鉴定机构鉴定人相应资格证明，不能作为合法的鉴定报告进行使用。三、退一步讲，如果天勤工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书作为本案证据使用，则其所审计的工程总价款39927835.15元应当扣除其未按照合同约定计价标准多计算的工程款3625174.44元，并且还应扣除合同约定7%的管理费2541186.25元，由此瑞鑫公司施工的案涉工程款项应为33761474.46元。首先，无论案涉分包合同是否有效，合同约定的计价原则均应作为结算工程价款的标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”以及该解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条司法解释的规定可知，上述计价原则适用于有效合同，也适用于无效合同。其次，按照案涉分包合同约定的计价原则和标准，司法造价鉴定报告书对案涉交通工程和道路工程多计工程款项分别为3051.92元和3622122.52元，共计3625174.44元。该款项应从鉴定报告书所审计的工程总价款中予以扣除。再次，根据案涉分包合同第五条第5款约定，本工程无预付款，每次付款时间按照东方园林公司（甲方）收到建设单位周口投资公司拨付的进度款时间为准，待东方园林公司收到建设单位拨付的进度款后15日内向瑞鑫公司（乙方）支付建设单位拨付的此项工程款的93%；由此可见，其余7%作为管理费用应给予扣除。该约定不但符合工程分包的性质而且符合常理。因此本案管理费为：司法鉴定价款39927835.15元－未按合同约定多计款项3625174.44元=36302660.71元×7%=2541186.25元，该管理费2541186.25元应予扣除。最后，本案案涉工程价款应为：司法鉴定工程总价款39927835.15元－未按合同约定多计款项3625174.44元－管理费2541186.25元=33761474.46元。四、东方园林公司已按合同约定基本履行合同义务，因东方园林公司与周口投资公司之间尚未对案涉工程结算完毕，且周口投资公司自2018年4月25日最后一期付款后再未向东方园林公司支付任何工程款。根据分包合同约定，东方园林公司向瑞鑫公司支付剩余工程结算款的条件尚未成就，瑞鑫公司主张案涉工程款的诉请应依法驳回。其一、东方园林公司已按照合同约定将工程进度款基本支付给瑞鑫公司，不存在不当之处。根据案涉分包合同第五条第5款约定，本工程无预付款，每次付款时间按照东方园林公司（甲方）收到建设单位周口投资公司拨付的进度款时间为准，待东方园林公司收到建设单位拨付的进度款后15日内向瑞鑫公司（乙方）支付建设单位拨付的此项工程款的93%；本合同清单不作为拨付进度款的计算依据，仅作为结算价款的依据；东方园林公司与建设单位周口投资公司办理完验收结算手续后方可对瑞鑫公司结算；双方结算完毕后，以建设单位拨付东方园林公司的资金到账为前提条件，按照建设单位实际付款进度同比例支付，进度款最终支付至审定结算额的90%，余款10%作为质保金，质保期满无质量问题一次性支付完毕，甲方向建设单位开具工程款发票，市政道路专业工程所占发票金额由乙方承担。根据合同上述约定，东方园林公司向瑞鑫公司支付工程款的时间、金额等要以案涉工程的建设单位即周口投资公司向东方园林公司支付工程款为条件。截止本案起诉时，东方园林公司收到建设单位支付案涉分包合同工程款29375715.696元，应支付工程款为27319415.59728元（29375715.696*93%），东方园林公司已按照该条款约定向瑞鑫公司支付工程款25259590.95元。因此东方园林公司基本按照合同约定履行合同义务，不存在不当之处。其二、瑞鑫公司主张东方园林公司支付全部工程余款及利息不符合分包合同约定和法律规定，应依法驳回。本案周口投资公司自案涉工程竣工验收之后委托中伟诚工程管理有限公司一直在对案涉工程办理竣工结算。截至现在，仅对案涉工程进行初步结算，最终未结算完毕，且周口投资公司自2018年4月25日最后一期付款（总计付款29375715.696元）再未向东方园林公司支付任何工程款。因此根据案涉分包合同第五条约定，东方园林公司支付瑞鑫公司工程结算余款的条件尚未成就。因此，瑞鑫公司主张东方园林公司支付剩余工程款15168235元及相应利息与合同约定不符，且无事实根据，不应支持。其三、东方园林公司关于案涉全部工程（包括本案争议工程结算）结算及工程余款一直向周口投资公司积极主张，不存在怠于行使权利的情形。案涉工程于2019年7月5日完工，期间瑞鑫公司多次向周口投资公司主张对案涉全部工程进行结算并积极配合。2019年11月19日，周口投资公司委托第三方审计道路及水电合计结算价格初稿为5430万元，未最终决算。此后，东方园林公司一直积极与周口投资公司沟通支付剩余工程款事宜，后因疫情原因，导致工程结算中断，现结算已基本完毕。因此，东方园林公司不存在怠于行使工程结算权利之情形。东方园林公司对此不存在任何过错，故对瑞鑫公司要求支付剩余全部工程款的主张不应支持。

瑞鑫公司辩称，原一、二审认定事实清楚、适用法律正确，东方园林公司的再审申请理由不成立。1.依据东方园林公司与发包人签订的总承包合同，以及其与瑞鑫公司签订的分包合同可以看出，东方园林公司是通过分包工程进行牟利，不参与道路工程的任何施工，没有实施任何施工管理、协调工作。总承包合同中，明确禁止东方园林公司违法分包，发包人周口投资公司也不会同意任何非法转包与分包。东方园林公司与发包人周口投资公司签订的总承包合同中已明确约定涉案主体工程内容为沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程。在原一审庭审中东方园林公司委托代理人也确认，道路工程为涉案工程主体之一。故案涉分包合同违反法律规定而无效。2.原审鉴定程序合法、鉴定结论可以作为定案依据。3.本案道路工程竣工验收合格，支付条件成就，应支付剩余工程款。“背靠背支付”条款是建设工程施工合同分包中作为总承包单位最常用的手段，但是该手段也不能作为因怠于向发包人主张工程款来向实际施工企业拒绝付款的抗辩理由。分包合同有效或者无效，只要工程竣工合格，达到付款条件，总承包人均应支付剩余工程款。4.工程欠款利息属于法定孳息，合同无效不影响利息给付责任。

瑞鑫公司向一审法院起诉请求：1.东方园林公司向瑞鑫公司支付工程款15168235元；2.东方园林公司支付工程欠款15168235元的利息，自2019年7月5日至支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.诉讼费、鉴定费由东方园林公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月16日，周口市综合投资有限公司（2016年6月24日，周口市综合投资有限公司变更名称为周口市投资集团有限公司）与东方园林公司签订了周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目第1标段工程《建设工程施工合同》，工程地点位于：沿沙颍河城区，东至东外环，沙颍河以南；工程内容：沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程；签约合同价为：人民币296139462元；计划开工日期：2015年7月6日，计划竣工日期：2016年8月9日。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。该《建设工程建设合同》中第一条第五款工程内容中该工程包含沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程。该合同第七条第二款约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2015年8月20日，瑞鑫公司与东方园林公司签订了《市政道路专业工程分包合同》，工程名称：周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目，工作内容：包含滨河路的道路工程、交通工程；暂定总价43040647.56元；开工日期：2015年9月1日开工，竣工日期：2016年7月1日竣工，合同工期总日历天数为：304天。该分包合同第五条第五款第二项约定：本工程无预付款，每次付款时间按甲方收到建设单位拨付的进度款时间为准，待甲方收到建设单位拨付的进度款后15日内向乙方支付建设单位拨付的此项工程的93%；本合同清单不作为拨付进度款的计算依据，仅作为结算价的依据；甲方与建设单位办理完验收手续后方可对乙方进行结算；甲乙双方结算完毕后，以建设单位拨付甲方的资金到账为前提条件，按照建设单位实际付款进度同比例支付，进度款最终支付至审定结算金额的90%；余款10%作为质保金，质保期满无质量问题一次性支付完毕。甲方向建设单位开具工程款发票，市政道路专业工程所占发票金额由乙方承担。周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目登记的河南省市政基础设施工程竣工验收报告显示：该工程开工日期为2015年11月18日，竣工日期为2019年7月5日，工期为1336天；分部工程分别为：道路工程、景观绿化工程、亮化工程。竣工验收组综合意见：该项目工程验收合格。

一审法院认为，东方园林公司与周口投资公司签订的周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目第1标段《建设工程施工合同》，是经过合法的招投标程序签订的，双方应遵守合同各项条款的约定。该《建设工程施工合同》中第一条第五款工程内容中包含沙颍河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程。该合同第七条第二款约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。道路工程属于合同约定三项主体项目工程之一，东方园林公司与周口投资公司签订合同后立即将该主体工程之一的市政道路专业工程分包给瑞鑫公司，违反了法律规定及合同的约定，该市政道路专业工程分包合同应属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于涉案工程款的确定，虽然东方园林公司提交了《结算金额确认单》，但在工程竣工后迟久未提供审计报告，且瑞鑫公司实际施工量对比原合同有变更，经双方一致同意，对实际工程量及工程价款进行司法鉴定。鉴定人鉴定过程中向双方提交了征求意见稿，鉴定人就鉴定事项及初稿与双方均进行了互动与意见交换。东方园林公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人当庭接受询问。鉴定人出具的鉴定结论可以作为有效证据。东方园林公司主张该鉴定结论不能作为定案依据的理由与以上事实不符，不予采纳。关于瑞鑫公司主张市政道路工程的质保金，根据合同约定为竣工验收合格次日起两年，即2019年7月6日起算2年，瑞鑫公司主张东方园林公司退还质保金尚不符合合同约定的退还时间。瑞鑫公司在涉案工程质保期满后可依法主张退还质保金。本案中，扣除质保金后东方园林公司需支付瑞鑫公司的工程款为10675460.68元。瑞鑫公司在诉讼请求中要求东方园林公司支付工程款利息，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据相关规定，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，依法予以调整。瑞鑫公司主张按照竣工日期2019年7月5日起计算工程欠款利息至支付完毕工程款之日止，予以支持。对东方园林公司辩称市政道路专业工程所占发票金额由乙方（即瑞鑫公司）承担予以支持，但由于该发票现未开具，所占税金金额存在不确定性，东方园林公司向建设单位开具工程款发票后，可据实请求瑞鑫公司承担该发票金额上标注的税金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1.瑞鑫公司与东方园林公司签订的《市政道路专业工程分包合同》无效。2.东方园林公司在判决生效后十日内向瑞鑫公司支付工程款10675460.68元及利息（利息以本金10675460.68元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。3.本案工程司法鉴定费用13万元由东方园林公司承担。4.驳回瑞鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112809元，财产保全费5000元，共计117809元，由东方园林公司承担90853元，瑞鑫公司承担21956元。

瑞鑫公司不服一审判决，上诉请求：1.依法改判一审法院作出的（2019）豫1602民初5352号第二项判决内容，改判为东方园林公司在判决生效后十日内向瑞鑫公司支付工程款14668244.2元（利息以本金14668244.2元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），不服金额为3992783.52元。2.上诉费等由东方园林公司承担。

东方园林公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）豫1602民初5352号民事判决书；2.依法判决驳回瑞鑫公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费等由瑞鑫公司承担。

二审期间，东方园林公司提供两组证据，第一组证据共2份：1.东方园林公司与周口投资公司于2015年6月16日签订的总包合同一份(部分条款)；2.东方园林公司与瑞鑫公司于2015年8月25日签订的工程分包合同（原审已提供)。主要证明1.东方园林公司与瑞鑫公司签订的分包合同符合总包合同及法律的约定，合法有效。根据总包合同中第3.5.1项：禁止分包的工程包括：禁止违法分包。东方园林公司在与瑞鑫公司签订案涉分包合同时，已对瑞鑫公司建设资质进行审核并在分包合同中予以明确，且发包人周口投资公司在原审中明确表示对分包知情并认可。2.根据分包合同第五条5.5项约定：本工程无预付款，每次付款时间按照东方园林公司收到建设单位周口投资公司拨付的进度款时间为准，待东方园林公司收到建设单位拨付的进度款后15日内向瑞鑫公司支付建设单位拨付的此项工程款的93%.....。故案涉工程款的支付附有条件，现付款条件不成就，并且工程款的7%作为管理费应当在结算付款时予以扣除。3.依据分包合同5.5.2及第七条约定，案涉道路工程保修期为两年，自建设单位竣工验收合格次日计算，工程价款的10%为质保金，质保期满无质量问题一次性支付完毕。第二组证据共4份：1.东方园林公司制作的道路工程合同单价与鉴定机构单价比对统计表；2.鉴定机构天勤工程咨询公司出具的道路工程结算总价及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表(来源鉴定报告书)3.东方园林公司制作的交通工程合同单价与鉴定机构单价比对统计表；4.鉴定机构天勤工程咨询公司出具的交通工程结算总价及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表(来源鉴定报告书)，证明天勤工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书采用未经质证的鉴材；并且未采用分包合同约定的综合单价固定包死价(详见附件合同清单)，而是采取其他取费方式，致使鉴定报告审计合同内的道路工程价款比合同约定的工程价款多3622122.52元，交通工程多3051.92元，上述两项合计为3625174.44元，即本案工程造价应为鉴定机构出具的工程造价39927835.15元减去未按合同约定多计3625174.44元=36302660.71元。

瑞鑫公司经质证认为：（一）对于第一组证据，1.该证据在原审中已经进行充分质证，坚持原审的质证意见；2.双方之间签订的建设工程施工合同，因违反了建筑法、建筑工程质量管理条例等相关规定，应当属于无效合同；3.根据民法典第793条的规定，因合同无效，瑞鑫公司要求支付工程款于法有据。（二）对于第二组证据，该表格属于东方园林公司单方制作，在合同无效的前提下合同约定的固定单价，虽然具有一定的参考价值，但是并没有法律拘束力，也不能直接作为处理案件纠纷的依据。对方称案涉工程造价多计算360余万元，没有依据。

对于二审双方当事人争议的事实，二审法院认定如下：东方园林公司二审提交的证据包含双方在一审已经提交的证据材料，其提交的单价对比统计表系单方制作，对其证明目的不予采信。一审判决认定的相关事实正确，二审法院予以确认。

二审法院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.案涉瑞鑫公司与东方园林公司签订的《市政道路专业工程分包合同》的效力应如何认定；2.一审对案涉工程进行鉴定的程序是否存在违法情形；3.案涉工程价款具体数额和东方园林公司应承担的付款责任如何认定。

第一，东方园林公司与瑞鑫公司2015年8月20日签订的案涉《市政道路专业工程分包合同》，是以发包人周口投资公司与东方园林公司2015年6月16日签订的周口市沙颍河水系城区段综合治理（一期工程）建设项目第1标段的建设工程施工合同为前提。东方园林公司与周口投资公司签订的建设工程合同包含有对案涉建设工程不进行转包及违法分包的内容，该约定对东方园林公司具有法律约束力。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。东方园林公司系案涉工程的总承包单位，但没有证据证明其按照建筑法规定自行完成案涉建设工程的主体结构施工及向瑞鑫公司分包案涉建设工程符合法律规定，因此一审判决认定东方园林公司与瑞鑫公司签订的案涉《市政道路专业工程分包合同》无效，符合案件事实和法律规定。故对于东方园林公司关于该合同有效的主张，不予支持。

第二，本案一审期间，瑞鑫公司依法提出工程造价鉴定申请，一审法院按照法定程序选取鉴定机构。其后因东方园林公司提交了2019年11月19日结算金额确认单，一审法院组织双方进行书面调查，东方园林公司因无法提交该结算确认单所依据的审计报告，同时明确表示最终金额以正式的审计报告为准并同意鉴定。鉴定机构在鉴定过程中向双方当事人提交了征求意见稿，就鉴定报告初稿与瑞鑫公司和东方园林公司交换了意见，且鉴定机构鉴定人员出庭接受了双方询问。一审法院依法委托天勤工程咨询有限公司进行造价鉴定，并采信该公司出具的鉴定结论符合法律规定。东方园林公司主张天勤工程咨询有限公司的鉴定过程存在多种违法情形导致鉴定程序违法、该鉴定结论不应采信的理由，不予支持。

第三，在案涉分包合同无效的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同中虽有关于暂定总价43040647.56元的约定，但双方在合同实际履行过程中均未按照该约定进行实际结算，同时东方园林公司主张的经审计确认的案涉工程价款与案涉合同约定的暂定总价数额存在较大差异，因此其关于按照该约定及单价来认定本案工程款数额的主张，不能成立。本案工程实际工期远远长于双方约定，工期的延长必然对工程款金额造成影响，且一审已经认定工程实际施工量确有变更，东方园林公司对此并未提供证据予以反驳，因此一审未按照双方合同约定的固定价款和单价认定本案工程造价，而接受瑞鑫公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定并作为本案定案依据，并无不当。

第四，案涉2019年11月19日的结算金额确认单，仅加盖瑞鑫公司和商水县立兴市政工程有限公司的印章，不属于司法解释规定的建设工程价款结算协议，且没有正式审计报告作为依据，不能明确显示瑞鑫公司和商水县立兴市政工程有限公司各自应得工程款数额。东方园林公司主张依此作为应支付工程款的依据，不符合本案事实和法律规定。案涉工程已于2019年7月进行了总体验收，质量合格且投入使用至今，东方园林公司未提供证据证明收到周口投资公司的工程款具体数额，其主张瑞鑫公司请求支付工程款的条件尚未成就的理由不能成立。东方园林公司应当向瑞鑫公司支付案涉工程下余欠款10675460.68元及相应的利息。瑞鑫公司主张因工期延长对其造成巨大损失，对此并未提供损失具体数额的相应证据。一审法院按照鉴定结论认定的东方园林公司应当承担的支付工程款数额适当。瑞鑫公司关于增加应支付的案涉工程款数额3992783.52元的上诉理由不能成立。

综上所述，瑞鑫公司、东方园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107809元，由瑞鑫公司负担21956元，由东方园林公司负担85853元。

本院再审查明：1.瑞鑫公司、东方园林公司签订的《市政道路专业工程分包合同》附件1包括：《道路合同清单汇总表》、《道路合同清单》（道路工程）、《道路合同清单》（交通工程），该两份《道路合同清单》中均显示案涉工程各项目的综合单价。2.东方园林公司在二审及本院再审期间提交《合同约定道路工程单价与鉴定机构单价差价表》、《合同约定交通工程单价与鉴定机构单价比对差价表》，证明鉴定机构未按照《道路合同清单》中的综合单价进行鉴定，违反合同约定，导致道路工程、交通工程分别多计取工程造价3622122.52元和3051.92元。再审庭审后，东方园林公司又将《合同约定道路工程单价与鉴定机构单价差价表》中原17个项目调整为15个项目（删除土工合成材料、树池砌筑两个项目），并对计算错误的数字进行了修正，经计算，多计取工程造价数额相应变更为3574865.17元。3.东方园林公司已支付瑞鑫公司工程款25259590.95元。4.本院再审庭审中，东方园林公司放弃对原审鉴定程序、鉴定人资格等相关鉴定问题的再审请求。本院再审查明的其他事实与一、二审查明事实一致，

本院再审认为，依据东方园林公司、瑞鑫公司的诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉《市政道路专业工程分包合同》的效力；2.司法鉴定意见是否多计道路工程款3574865.17元、交通工程款3051.92元；3.东方园林公司支付剩余工程款的条件是否已成就，瑞鑫公司主张案涉工程款的诉请应否支持。

一、关于本案的法律适用问题。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因案涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。

二、关于案涉《市政道路专业工程分包合同》的效力问题。

案涉《市政道路专业工程分包合同》约定三项工程分别为沙颖河堤防及护岸工程、道路工程、景观绿化工程，且约定不得对案涉工程进行转包和非法分包。因案涉道路工程是三项工程之一，属于单项工程，东方园林公司将该道路单项工程以分包的名义整体转给瑞鑫公司施工，实际构成转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止转包和违法分包的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，案涉《市政道路专业工程分包合同》应为无效合同。一审法院认定案涉合同无效认定事实、适用法律正确，应予维持。

三、关于司法鉴定意见是否多计道路工程款3574865.17元、交通工程款3051.92元问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因案涉工程已经验收合格，故东方园林公司应参照合同约定支付工程价款。经审查，鉴定机构天勤工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书中显示的鉴定依据是《市政工程工程量清单计价规范》（GB50857-2013）,定额执行《河南省市政工程综合单价》（2008）及其配套文件，并未执行案涉合同附件1中的综合单价，违反上述司法解释的规定，应予纠正。东方园林公司在工程量相同的情况下，依据案涉合同附件1有关综合单价的约定，计算出鉴定机构多计道路工程款3574865.17元、交通工程款3051.92元，符合合同约定和法律规定，应予采信。

四、关于东方园林公司支付剩余工程款的条件是否已成就，瑞鑫公司主张案涉工程款的诉请应否支持问题。

案涉工程已经于2019年7月竣工，并经验收合格且已投入使用。案涉《市政道路专业工程分包合同》虽约定东方园林公司与瑞鑫公司的结算以东方园林公司与周口投资公司结算完毕并拨付东方园林公司资金到账为前提条件，但因案涉工程已经使用多年且已经过司法鉴定，东方园林公司与瑞鑫公司结算后亦不影响其与周口投资公司的结算。如果因为东方园林公司与周口投资公司不能及时结算导致瑞鑫公司诉请工程款的权利亦迟迟不能实现，将会损害瑞鑫公司的合法权益。故一、二审法院支持瑞鑫公司主张工程款的诉请并无不当。

另外，东方园林公司主张应扣除7%的管理费问题，因案涉《市政道路专业工程分包合同》并未明确约定7%管理费，故东方园林公司该再审主张，本院不予支持。

综上，东方园林公司应支付瑞鑫公司剩余工程款为7455335.3元〔（39927835.15－3574865.17－3051.92）×90%－25259590.95〕。

综上所述，东方园林公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省周口市中级人民法院（2021）豫16民终40号民事判决；

二、维持河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5352号民事判决第一、三、四项；

三、变更河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5352号民事判决第二项为北京东方园林环境股份有限公司应自本判决生效后十日内向***鑫城建路桥工程有限公司支付工程款7455335.3元及利息（利息以本金7455335.3元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费112809元，财产保全费5000元，共计117809元，由北京东方园林环境股份有限公司负担62533元，***鑫城建路桥工程有限公司负担55276元。二审案件受理费107809元，由北京东方园林环境股份有限公司负担54983元，***鑫城建路桥工程有限公司负担52826元。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚世宏

审 判 员　肖贺伟

审 判 员　李　杰

二〇二二年一月十一日

法官助理　张　翼

书 记 员　张天艳