杭州金也酒店管理有限公司、郑州市亨达装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终3627号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州金也酒店管理有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区中豪七格商业中心6幢103室、5-14层。统一社会信用代码：91330101MA28TRQ997。

法定代表人：张金土，总经理。

委托诉讼代理人：李翔，浙江润杭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市亨达装饰工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区索凌路8号B4号楼4单元1层。统一社会信用代码：91410105170231530W。

法定代表人：李熠，总经理。

委托诉讼代理人：斯淑芳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人杭州金也酒店管理有限公司（以下简称金也公司）因与被上诉人郑州市亨达装饰工程有限公司（以下简称亨达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2017年3月27日，亨达公司、金也公司签订《亚朵酒店杭州金沙湖店装修工程施工合同》，合同约定由亨达公司为金也公司装修酒店五至十四层，承包方式固定总价，包工包料，合同总价款为443万元，不含大厅工程款；工期为130日，开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2017年8月8日；甲方（金也公司）派驻工程项目的代表为黄城钢，乙方（亨达公司）派驻工程的项目代表为黄效河；保留工程总价5%为保修押金，保修期满后15个工作日，内向乙方支付；若乙方责任延误工期，延误7天，支付10万元违约金，延误15天，支付20万违约金，若延误30天，应支付60万违约金及支付因乙方原因造成的甲方支付亚朵方的延期亚朵报酬；如果是乙方施工范围之外的项止，甲方按该项目的工程款的2.5%支付乙方配合费。合同由亨达公司原法定代表人赵林炎与金也公司法定代表人张金土签名。合同未约定保修期时间，也未约定工程款的付款时间。2017年9月7日，亨达公司交付金也公司5-14层入房门钥匙136套。2017年11月7日，工程竣工验收，金也酒店在当月开始营业。《工程竣工验收汇总表》还载明开工时间为2017年5月10日。2018年1月8日，金也公司方股东毛剑雄对工程追加项目予以确认。亨达公司自认原合同预算扣减部分为49648元。双方确认配套费按工程款350万元计算。诉讼中，金也公司对酒店的装修质量申请司法鉴定，鉴定结束后，金也公司撤回对酒店装修质量部分的起诉。金也酒店已支付亨达公司260万元。亨达公司于2018年7月30日起诉至原审法院，请求：1、判令金也公司向亨达公司支付工程款3780254.515元；2、判令金也公司向亨达公司支付其他项目配合费125000元；3、判令金也公司支付逾期付款利息损失暂计185499.589元（按同期银行贷款利率计自2017年9月7日暂计至2018年9月7日，实际至还清之日止）；4、本案诉讼费由金也公司承担。后金也公司提起反诉，请求：1、判令亨达公司支付合同约定的延误工期违约金600000元；2、判令支付合同约定的延误工期导致的损失2137670.27元（总损失2737670.27元-违约金600000元）；3、本案诉讼费用由亨达公司承担。

原审法院认为，亨达公司、金也公司签订的《装修工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，于法不悖，应属有效，双方均应恪守履行。一、本诉部分。关于亨达公司主张的增项工程款，由于金也公司方股东毛剑雄仅对增加项目进行了确认，但双方未对增加项目进行结算。诉讼过程中，亨达公司未申请对增加部分工程进行司法鉴定，故本案中该院对增加部分工程款不作处理。金也公司认为减少的工程量远多于增加的工程量，但未申请对减少部分工程量作司法鉴定，根据亨达公司自认原合同预算中扣减部分为49648元，故该院确认合同项下的工程款为4380352元。亨达公司自认金也公司已付款260万元，并称其中45万元是通过亨达公司支付给一楼大厅的承包人黄承刚。金也公司不认可其中45万元系通过亨达公司转付黄承刚，其认为已支付的260万元均系案涉合同的工程款。该院认为，亨达公司未举证证明45万元系受金也公司委托转付黄承刚，故该院认定金也公司已支付工程款260万元。据此，金也公司应支付涉案合同项下的工程款1780352元。由于双方在合同中虽约定保修押金，但未约定保修期，且工程交付已1年有余，且金也公司在答辩时亦未提出预留保修押金的抗辩请求，故该院对保修押金不予扣除。双方确认配套费按工程款350万元计算，金也公司应支付配合费87500元。关于亨达公司主张的逾期付款利息损失，根据合同约定应在审计结束后，经甲方和亚朵审核无误后15个工作日内后支付95%的工程款，剩余5%在保修期满后支付。由双方对工程未作审计，故利息损失该院酌情从亨达公司起诉之日起计算。二、反诉部分。装修工程开工时间为2017年5月10日，工程竣工验收时间为2017年11月7日，共计装修时间为180天。合同约定工期为130日，若延误30天，应支付60万违约金及支付因乙方原因造成的甲方支付亚朵方的延期亚朵报酬。本案中，亨达公司延误工期超过30天，故应按约支付金也公司违约金60万元。合同还约定逾期完工需另支付因乙方原因造成的甲方支付亚朵方的延期亚朵报酬，但金也公司未加以举证。金也公司还主张亨达公司需支付逾期期间的房租、水电及工资，该院认为依据不足，且该院已支持逾期完工违约金60万元，金也公司的损失已得到弥补，故该院对金也公司主张的逾期完工经济损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年3月5日判决：一、杭州金也酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州市亨达装饰工程有限公司工程款1780352元；二、杭州金也酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州市亨达装饰工程有限公司其他项目配合费87500元；三、郑州市亨达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州金也酒店管理有限公司违约金600000元；（以上三项折抵后，杭州金也酒店管理有限公司应支付郑州市亨达装饰工程有限公司工程款1267852元）四、杭州金也酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州市亨达装饰工程有限公司利息损失（以1267852元为基数自2018年7月30日起按银行同期贷款利率计算至付清之日起）；五、驳回郑州市亨达装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回杭州金也酒店管理有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉受理费39574元，财产保全申请费5000元，反诉受理费14351元，共计58925元，由郑州市亨达装饰工程有限公司负担25400元，杭州金也酒店管理有限公司负担33525元。

宣判后，金也公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决错误认定毛剑雄系金也公司股东。毛剑雄并非金也公司的股东，其既未参与出资，也未持有公司股份。从庭审过程中其出庭作证可以看出，其作为一个短期雇员，仅在金也公司工作一年左右就离职了。二、原审判决错误认定涉案工程实际开工时间为2017年5月10日，并错误认定亨达公司赔偿60万元违约金即能弥补金也公司损失。案涉装修合同签订方为亨达公司与金也酒店，本案审理的基础是装修合同，因此应该严格遵循合同相对性原则。司法实践中，极少数突破合同相对性原则的情况均来源于法律或者司法解释的直接规定，而且这种规定在适用中也有越来越紧缩的趋势，比如建设工程司法解释中“实际施工人向发包人主张工程款的情形”。金也酒店与亚朵总部的关系为加盟，根据营业额缴纳相应的管理费。因此，在无明确授权、或事后追认的情况下，亚朵总部员工无权代表金也酒店确认开工时间或竣工时间。一审判决认为开工时间为2017年5月10日，依据是《工程竣工验收汇总表》中载明开工时间为2017年5月10日，《竣工表》时间依据系根据亚朵总部员工微信名“江南”在微信群中发出的开工日期“5月10日”。但是，无论亚朵总部还是该员工，均未被授权确认合同的开工、竣工时间。作为加盟的双方，亚朵总部仅监督案涉酒店的装修风格、材料与总部统一、并对挂靠酒店提供后台以及后勤等支持。“江南”发出的开工时间系一个大概的时间，目的仅在于为总部提供支持起到一个大体的时间支持。而且，江南提出的施工进度与《装修合同》约定以及实际施工严重不符。第一、“江南”提出5月10曰为开工时间，从微信中可以看出，该时间为“江南”的建群时间，也是“江南”，到案涉酒店工作的时间。该时间的确定具有随意性。金也公司提供的发票、照片可以显示：2017年4月4日前亨达公司即开始拆除、大量清运垃圾并进行简单装修。而拆除行为包括在涉案合同的约定条款中：“1．4承包范围：所有装修与拆除……”装修之前的拆除工作也属于涉案工程的一部分，因此涉案工程实际开工时间应不迟于2017年4月4日。由于本案双方当事人就开工时间举出了截然不同的证据，亨达公司的证据也没有形成优势证据，在对方无进一步证据证明的情况下，实际开工时间应按照装修合同确定。“江南”的微信系言语证据，亨达公司提供的证据为物证，从证明力上说，言语证据是证明力最轻的一种，该证据在与物证不符的情况下，应采用物证。第二、“江南”在微信中提到了装修工期为5月10日至10月17日，另加40日。该工期远远超出本案金也公司与亨达公司之间约定的4月1日至8月8日的施工期限。而工期是装修合同的重要内容，是装修双方协商确定的结果，而“江南”在无授权的情况下，单方做出更改工期的意思表示，只能说明微信内容的随意性，对装修双方不具有约束力。若法院确认开工时间为4月1日，因亨达公司逾期竣工，金也公司仅仅房租损失（包括可得利益损失）即使扣减60万违约金，仍有642342.62元的损失，更遑论人工损失等。所以，一审判决认定亨达公司仅需赔偿60万元违约金，即能弥补金也公司的损失，显然错误。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2086号民事判决中对毛剑雄是金也公司股东的错误事实认定，并撤销该判决第六项，改判亨达公司（在违约金60万外）给付金也公司因延误工期导致的损失642342.62元，本案一、二审诉讼费用由亨达公司承担。

被上诉人亨达公司答辩称：一、本案不存在工程逾期。（一）从金也公司二审中提交的房屋交接书来看，签订时间为2017年6月26号。而一审法院认定的开工时间为5月10日，工期160天。按照该认定计算，亨达公司不存在逾期，一审法院认定亨达公司应支付违约金，不当。即使按照一审法院认定的事实，亨达公司向金也公司交付房屋钥匙的时间为9月7日，该日已经完工。故亨达公司的施工不存在逾期。（二）《消防安全检查合格证》的颁发日期为2017年11月1日，根据公安部第106号令《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第二项规定建设单位申请消防验收应当提供工程竣工验收报告，足以证明该工程在2017年11月1日之前已经竣工验收合格。（三）在施工过程中金也酒店公司的行为导致施工紧张：（1）施工图纸不能及时审核，导致施工迟迟不能正常开展；（2）电梯不能正常使用，导致施工不能如期开工。二、违约金过高不符合情理。本案工程款合同价为443万，增项826192.79元，减项49648元，合计5206544元，即便存在逾期，金也公司有责任，违约金60万元显然过高。因此，亨达装饰公司在本案中并没有逾期，即使有逾期也是金也公司的原因造成的，亨达公司不存在违约。违约金60万显然过高。代理人在收到判决书后写了上诉状，准备上诉，但亨达公司认为冤家宜解不宜结，金也公司的法定代表人张金土与亨达公司原法定代表人赵林炎为老乡，且赵林炎本身又是金也公司的隐名股东，不想将此事无休止地扩大，因此没有上诉。三、毛剑雄为金也酒店公司单位董事长。1、金也公司工商备案登记情况中明确公司高级管理人员毛剑雄为董事长；2、一审亨达公司提交补充证据二微信截图“亚朵酒店股东群”，张金土作为法定代表人于2017年4月26日在股东群发《股东近期工作安排》毛剑雄分别代表四股东毛子国、王凡、黄城钢、赵林炎在酒店装饰阶段处理公司事务之事实。3、金也公司一审提交证据2017年7月17日的邮件内容“工作联系单”写明：7月16日甲方黄城钢、黄定中、毛剑雄…；2017年8月2日的邮件内容“工作联系单”同样写明甲方黄城钢、黄定中、毛剑雄…，该两份邮件毛剑雄均与股东黄城钢列在一起行使同一职权。以上足以证明毛剑雄为金也酒店公司高管，其行为足以代表金也公司的行为。综上，金也酒店公司的上诉理由不成立，请求二审法院酌情调整违约金。

二审中，金也公司向本院提交下列证据：1、情况说明一份，以证明“江南”发布的2017年5月10日开工的信息对装修合同双方没有约束力；2、房屋交接书一份，以证明金也公司承租面积为10149.858平方米。亨达公司未向本院提交新的证据。对于金也公司提交的证据，亨达公司认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，金也公司主张“江南”发布的开工信息对双方没有约束力，但如同情况说明所写，“江南”的职责是监督项目酒店的装修风格按照公司统一风格装修提出建议，亨达公司对金也公司主张“江南”对工期、施工进度没有监督权亦予以认可，亨达公司亦认为开工日期并非5月10日，而是应当在金也公司与出租人就案涉房屋进行交接即6月26日之后；对证据2的真实性、合法性没有异议，该证据恰恰证明了案涉工程的开工日期应在6月26日之后，按照合同约定的160日工期，亨达公司不存在逾期。本院认为，亨达公司对金也公司提交的两份证据的真实性均无异议，本院对形式真实性予以确认，对于开工日期等争议焦点的分析，本院将于后文一并予以阐述。

本院经审理查明，毛剑雄曾担任金也公司董事。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案仅针对金也公司的上诉请求及依据的事实和理由予以审查。本案二审的争议焦点为案涉工程开工日期，亨达公司是否存在工期逾期的违约行为及相应的违约责任如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，金也公司并未向亨达公司发出开工通知。双方签订的案涉《亚朵酒店杭州金沙湖店装修工程施工合同》约定的开工日期为2017年4月1日。但在合同履行过程中，在案涉项目工作联系微信群中，“江南”所发布的该工程第一周的周报中，明确案涉工程的开工日期为2017年的5月10日。“江南”虽非金也公司员工，金也公司与亨达公司的主要公司领导及项目负责人均在该微信群内，且均未对该周报发出异议，故该微信群聊天记录可以作为认定开工日期的依据之一。金也公司二审提交的情况说明的证明目的，本院不予采信。工程完工后，案涉《工程竣工验收回执单》亦确认该工程的开工日期为2017年5月10日，亨达公司时任法定代表人及金也公司的董事毛剑雄均签字确认。故根据前述司法解释的规定，金也公司上诉主张开工日期为4月1日的理由不能成立，原审法院确认案涉工程的开工日期为2017年5月10日，有充分的事实依据。进而，亨达公司确实存在逾期完工的违约行为。原审法院认定亨达公司应按照合同约定支付违约金60万元，并无不当。金也公司主张开工日期为4月1日，并据此主张合同约定的违约金尚不足以弥补其损失，亨达公司尚应赔偿房屋损失等642342.62元的理由不能成立，其二审中提交的房屋交接书，本院对其证明目的亦不予确认。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10223元，由杭州金也酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一九年七月一日

书记员　　姚丽萍