郑州怡商置业有限公司、河南和信装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终2631号

上诉人（原审被告）:郑州怡商置业有限公司，住所地河南省郑州市市辖区郑东新区天韵街5号怡商花园售楼部2楼201室。

法定代表人：张金送，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张雪瑞，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：陈沼戎，河南大正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南和信装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路66号1号楼2106号。

法定代表人：沙沛,该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘彦凤，女，系公司员工。

委托诉讼代理人：余雪龙，河南北政律师事务所律师。

上诉人郑州怡商置业有限公司（以下简称怡商置业）因与被上诉人河南和信装饰工程有限公司（以下简称和信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

怡商置业上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29990号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程款的结算应以和信公司和河南中州工程咨询有限公司共同签字确认的《省***基金会青少年活动中心南广场地下室精装修工程量清单审核报告》为依据，结合《河南省***基金会青少年儿童活动中心南广场地下室大报告厅精装修工程建设工程施工合同》约定的合同价款调整方法予以确认。故案涉工程总价款为上述《工程量清单审核表报告》确定的4151972.8元。案涉施工合同有关合同价款、工程质量等实质性条款内容与中标合同不一致，案涉工程的工程价款应按中标合同确定的权利义务执行。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，乙方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，案涉工程的合同价款应按招标文件确定的固定合同单价方式计算合同价款。案涉工程价款的结算方法应以中标合同确定的固定合同单价方式为依据，工程价款的调整方式也应以中标合同约定的方式为依据，中标合同没有约定或约定不明的，则可采用施工合同约定的方式计价，即未经怡商置业认可的结算材料不能作为有效的计算依据使用。《工程造价鉴定意见书》擅自改变案涉工程价款的结算计价方式，采用与本案无关的河南天地装饰工程有限公司的标准认质认价联系函、无效签证材料和合同外的取费标准作为鉴定依据，《工程造价鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。一审判决认定案涉工程的合同为4300679.46元，上诉人未支付的款项为574679.46元属认定事实不清，缺乏证据证明，应予纠正。二、根据案涉施工合同约定“如和信公司施工质量未到达合格或全国建筑工程装饰奖的按结算总价的2%予以处罚”（详见和信公司提供的结算资料汇编第12页35.2条款）。但鉴定人却某同无此条款为由（详见鉴定人出具的《关于郑州怡商置业有限公司对“鉴定初稿的反馈意见”的回复》第7项），未将该计价方法作为鉴定依据使用，导致案涉工程总价款虚高86000余元。故鉴定结论不能真实反映案涉工程价款的真实面貌，不应作为定案依据。而一审判决在未查明和信公司是否提交案涉工程申报中州杯评选材料的情况下，以举证责任倒置的方式要求怡商置业证明案涉工程已达到中州杯的质量要求，因此，一审判决不予支持怡商置业扣罚案涉工程总价款2%的认定是没有合同和法律依据的，应予纠正。怡商置业未支付的工程款为218374.16元（工程量清单确定的工程总价款4151972.8元×优惠率（1-3%）-已支付工程款3726000元-罚金4151972.8元×2%）。且该款项依据招标合同和施工合同的约定，支付期限尚未届满。三、案涉工程尚未完成工程结算工作，和信公司未与怡商置业进行工程价款的对账确认，和信公司也未提供相应工程款发票。根据《建设工程施工合同》有关工程价款支付的约定，怡商置业有权拒绝支付相应工程价款。一审判决直接认定计算怡商置业未支付工程价款利息的起算时间为案涉工程的交付时间，显然违背了上述合同的约定。综上所述，一审判决认定的主要事实不清，适用法律错误。故请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。

和信公司辩称,一、一审法院以鲁鉴［2019］1201号《工程造价鉴定意见书》，作为本案定案依据，并无不当。第一，《工程造价鉴定意见书》是以招投标合同确定的固定合同价为依据，并结合中标合同、《建设工程施工合同》约定计价方式得出的鉴定结论，其应作为定案依据。虽然中标合同中显示案涉工程为固定价款414万元，但案涉工程招标时施工图不完整，和信公司在编制案涉工程《预算书》“编制说明”中已明确表明清单计价中不包含部分装饰工程、安装工程中的电器配电箱、及电缆、灯带灯具等电器设备安装，上述工程均已完工，且已交付至怡商置业并投入使用，同时双方在本次鉴定现场勘验中也对上述工程量进行确认。根据《投标合同》第23.（2）约定《预算书》固定价款报价以外的上述工程，应另行结算。虽然怡商置业一再辩称上述材料价款未经业主方确认，应根据《建设工程施工合同》第23.1.2第④项约定：“根据施工当期郑州基准材料价格信息表的信息加权平均价调整”，但施工当期公布的基准材料价格并不包含上述材料中的价格，为此鉴定机构结合该部分材料采购实际价格、市场价格确定该部分工程价款合法合理。同时鉴定机构在向怡商置业的回函中，对怡商置业上诉状中的问题作出解答，并明确表明该鉴定价款未依据同一工程相同材料认质认价单作为鉴定依据，因此怡商置业主张案涉工程未按合同约定进行鉴定无依据。在一审《工程造价鉴定意见书》出具后怡商置业曾申请鉴定人出庭，但在庭审当天予以放弃，其行为也表明系认可该鉴定意见书。案涉工程在起诉之前，怡商置业于2013年委托河南精诚工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，并向和信公司出具《工程审核报告征求意见函》，此次鉴定结果在未计算部分工程款项的情况下与本案《工程造价鉴定意见书》鉴定价款相近，也能证明该《鉴定意见书》的正确性、合理性。二、怡商置业无权向和信公司主张结算总价款的2%处罚，同时该主张也不属于本案审理范围。中州杯的申报主体为业主单位，而非承建单位，即使和信公司有权申报，但根本不具备申报的条件。案涉工程竣工后，怡商置业拒不组织验收，无法取得验收合格证明，同时案涉工程分为两个标段招投标，和信公司承建的第一标段装修装饰工程仅占总工程的四分之一，中州杯的申报工程验收合格且工程整体申报，和信公司单独根本不具备参与申报的条件及可能性。虽然《招标文件》第35.2（1.2）对案涉工程不合格作出处罚约定，但案涉工程未申报中州杯进行评选的原因是由于怡商置业原因导致，为此，一审法院判决并无不当。同时本案系装修装饰合同纠纷，即使和信公司承建工程不符合中州杯质量要求，而怡商置业所主张处罚与本案并非同一法律关系，不属于本案审理范围。三、一审法院判决怡商置业自2012年8月8日支付案涉工程款利息，事实认定清楚，应予以维持。怡商置业上诉主张和信公司至今怠于提供结算资料，导致结算工作未完成，不应向怡商置业支付工程款及利息，明显与事实不符且无法律依据。案涉工程竣工后，和信公司于2011年12月28日将工程结算资料交付给怡商置业（怡商置业在庭审中向法院提交《结算资料汇编》作为证据的行为也能印证和信公司交付材料的事实），在2012年1月1日和信公司将案涉工程交付给怡商置业且怡商置业于2012年8月8日对外使用。根据《工程造价鉴定意见书》第33.2条约定，怡商置业应该在收到结算资料45天内进行结算，但其以各种理由推脱拒不结算，案涉工程已达到约定付款条件但怡商置业一方故意阻碍付款结算条件成立，恶意拒绝付款的事实，为此，一审法院结合本案实际情况，判决在2012年8月8日（案涉工程对外使用之日）起支付利息，公平合理。对于增值税发票的提供，本身合同双方都有义务，在怡商置业恶意阻碍结算，且未告知和信公司应提供剩余增值税发票金额情况下，和信公司根本无法提供。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回怡商置业上诉。

和信公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款574679.46元及利息311021.2元（利息以574679.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年1月1日计算至2019年9月2日，以后利息计算至实际清偿之日）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月，原、被告签订《建设工程施工合同》（第一标段），由原告和信公司承包河南省***基金会青少年儿童活动中心南广场地下室大报告厅精装修工程，承包范围：［（1a）-（8a）轴／（F01）-（F04）轴］、［（1a）-（8a）轴／（F01）-（F14）轴］（含管理室外墙面及内部装修）水电安装及装修，其中不含贵宾接待室的开水间和卫生间，具体范围以南广场地下室精装修图纸为准；开工日期2011年7月4日，竣工日期2011年8月31日；合同总金额暂定414万元；工程款支付：本工程按每旬完成工程量的70％支付工程进度款，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移工结算价的95％，留5％作为质保金保修期满后无息退还。合同落款处有原、被告签章确认。

2019年11月11日，原告申请对案涉工程［（1a）-（8a）轴／（F01）-（F04）轴］、［（1a）-（8a）轴／（F01）-（F14）轴］及签证增加部分水电安装、装修工程价款进行鉴定，本院委托山东世纪华都工程咨询有限公司进行鉴定后，其出具鲁鉴［2019］1201号《工程造价鉴定意见书》载明工程造价：地下室剧院装饰工程为2109572.87元，地下室装饰工程1a-8a部分为1696035.64元，安装工程（原合同清单）为251478.23元，安装工程（重组价清单）为243592.72元，以上合计4300679.46元，原告花费鉴定费44000元。山东世纪华都工程咨询有限公司出具关于郑州怡商置业有限公司对“鉴定初稿反馈意见的回复”载明：1．河南天地装饰工程有限公司的认质认价函作为参考资料，同时参考采购凭证及推定当期市场价后综合确定单价，2．鉴定意见已经优惠3％。

另查明，被告怡商置业已支付原告装修款3726000元。

庭审中，原告称案涉工程于2012年1月1日交付。原告提交网络报道一份显示2012年8月8日，河南省***基金会、台湾黄烈火公益团体在案涉工程地点共同举办“2012两岸儿童书法绘画比赛颁奖典礼暨2012两岸儿童美好人生祖孙情深夏令营”活动。被告对该网络报道无异议。

以上案件事实由施工合同、网络报道、工程造价鉴定意见书、收据、回复意见及庭审笔录予以证明。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告承包被告开发的河南省***基金会青少年儿童活动中心南广场地下室第一标段工程并进行了施工，被告已实际投入使用，故被告应支付原告装饰装修工程款。2019年12月26日，山东世纪华都工程咨询有限公司出具鲁鉴［2019］1201号《工程造价鉴定意见书》，显示案涉工程价款为4300679.46元，其对被告的回复意见显示鉴定意见已经优惠3％，该院予以确认，扣除被告怡商置业已支付的3726000元，下余574679.46元应由被告怡商置业支付原告。关于原告诉请的利息，该院认为，案涉工程虽未竣工验收，但已经交付被告使用，故应以交付日期计算装修款利息。原告提交的网络报道显示2012年8月8日，案涉地点曾对外举办活动，被告对此网络报道无异议，故该院确认装修款利息从2012年8月8日起计算。被告辩称，《工程鉴定意见书》采用与本案无关的河南天地装饰工程有限公司的标准认质认价联系函，对安装工程（重组价清单）243592.72元不予认可。该院认为，山东世纪华都工程咨询有限公司出具的回复意见显示以河南天地装饰工程有限公司的认质认价函作为参考资料，同时参考采购凭证及推定当期市场价后综合确定单价，故鉴定机构对该安装工程（重组价清单）部分的鉴定依据合法合理，对被告辩称，该院不予采纳。关于被告辩称原告施工质量未到达中州杯的，应按结算总价款的2％予以处罚。该院认为，案涉工程双方并未配合竣工验收，不具有评选中州杯的条件，且被告未提供证据证明原告施工质量未到达中州杯标准，对被告辩称，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告郑州怡商置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南和信装饰工程有限公司装修款574679.46元及利息（以574679.46元为基数自2012年8月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6365元、鉴定费44000元，由被告郑州怡商置业有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，虽然《建设工程施工合同》约定工程款暂定总金额，但是在案涉工程的工程量较签订合同之时确有增加，双方当事人对工程总价款不能达成一致的情况下，工程价款鉴定对于案件的结案具有实质性影响。2011年8月，怡商置业与和信公司签订《建设工程施工合同》，由和信公司承包河南省***基金会青少年儿童活动中心南广场地下室第一标段工程并进行了施工，现该工程已交付使用，故怡商置业应支付和信公司装饰装修工程款。在施工完成后，本案双方当事人未按照实际发生工程量和相关决算资料进行最终结算，得出工程总价款。一审法院审理中，和信公司申请对案涉工程及签证增加部分水电安装、装修工程价款进行鉴定，根据山东世纪华都工程咨询有限公司出具鲁鉴［2019］1201号《工程造价鉴定意见书》，一审法院认定案涉工程价款为4300679.46元，扣除怡商置业已支付的3726000元，下余574679.46元应由怡商置业支付和信公司。怡商置业上诉称案涉工程价款的结算方法应以中标合同确定的固定合同单价方式为依据，按照《建设工程施工合同》约定的方式计价，案涉工程价款应为4151972.8元，对鉴定机构采用与本案无关的河南天地装饰工程有限公司的标准认质认价联系函不予认可，由于双方当事人对工程总价款长期不能达成一致，并且案涉工程的工程量较签订合同之时确有增加，确定工程量应由具备专业知识和技能的鉴定机构进行鉴定并出具鉴定意见作为法院认定工程价款的依据，该鉴定意见经双方当事人质证后，一审法院据此作出裁判，于法有据。怡商置业的该项上诉理由提供的证据不足以推翻《工程造价鉴定意见书》，本院不予支持。

根据《建设工程施工合同》约定“如和信公司施工质量未到达合格或全国建筑工程装饰奖的按结算总价的2%予以处罚”，怡商置业上诉称和信公司施工质量未达到中州杯，应按结算总价款的2％予以处罚，因案涉工程竣工后，双方并未配合竣工验收，且《建设工程施工合同》约定和信公司未到达合格获全国建筑工程装饰奖，并未明确约定不符合评选中州杯的条件，怡商置业该项上诉理由不符合合同约定，本院不予支持。

和信公司开具等额增值税专用发票系从给付义务，在怡商置业支付装修款时和信公司应给其足额开具增值税发票。怡商置业以和信公司未开具等额增值税专用发票为由而拒绝支付装修款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

装修款的利息从应付款之日计付。案涉工程虽未竣工验收，但已经交付怡商置业使用，一审判决根据案涉工程实际交付使用情况，认定怡商置业支付装修款利息的起算时间为案涉工程的交付时间，并无不当。

综上所述，怡商置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12345元，由郑州怡商置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　丁　亮

二〇二〇年四月二十三日

书记员　陈明真