新乡县交通运输局、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终1295号

上诉人(原审被告)：新乡县交通运输局，住所地河南省新乡县府前街中段。

法定代表人：杨泽文，任该局局长。

委托诉讼代理人：刘继祥，男，汉族，该局法规科科长。

委托诉讼代理人：周国相，河南师大方正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月10日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：刘玉涛，河南正安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田华峰，河南正安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市交通能源工程有限公司，住所地河南省济源市天坛中路146号。

法定代表人：史胜利，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：张小才，男，1968年9月15日出生，汉族，住河南省济源市，系该公司员工。

上诉人新乡县交通运输局（以下简称县交通局）因与被上诉人***、济源市交通能源工程有限公司（以下简称济源公司）建设工程施工合同纠纷一案，***于2016年10月27日向河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼要求济源公司、县交通局支付其工程款及窝工损失等，原审法院于2018年3月1日作出（2016）豫0721民初1660号民事判决书。县交通局、***均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月25日作出（2018）豫07民终2522号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原审法院于2018年12月20日作出（2018）豫0721民初1767号民事判决书，县交通局不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2019年4月16日公开开庭进行审理，上诉人县交通局委托诉讼代理人周国相，被上诉人***及其委托诉讼代理人田华峰，被上诉人济源公司委托诉讼代理人张小才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

县交通局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由济源公司向***支付合同内工程款383002元、合同外新增工程款662999.61元、停工损失408825.52元、鉴定费25000元，县交通局仅在1952元欠付工程款范围内承担连带责任。理由如下：1、县交通局并不知道***是案涉工程的施工人，县交通局的两次付款行为均是向济源公司支付，并非向***支付工程款；2、原审法院遗漏了对县交通局关于扣除履约保证金363000元的抗辩事由的处理，且未对证据6工程验收认可证书进行质证；3、工程量及工程款数额错误，该工程量和工程款已经通过县交通局和济源公司确认，无需鉴定，直接认定即可，结合双方确认的合同内总工程款964952元，扣除已支付的600000元和没收的履约保证金363000元，县交通局欠付济源公司的工程款为1952元；4、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，县交通局作为发包方，仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任，并不包含停工窝工损失；5、利息起算时间错误，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未支付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日，因此本案工程款利息起算时间是***起诉之日开始；6、鉴定检材不是原始资料，也不是济源公司提交的投标文件的原件或复印件，而是***重新制作的，因此不应当作为检材进行鉴定，且鉴定程序违法，超出鉴定目的和要求，鉴定费用应当适当减少；7、原审认定的损失数额过高，第一次停工损失应当以实际损失确定，第二次停工损失计算的设备数量与类型不符合实际情况，两次停工损失中人员数量均有误，与实际情况不符。

***答辩称：1、***是案涉工程的实际施工人，县交通局在一审庭审中及上诉状中都认可了济源公司将案涉工程转包给***，且县交通局将10万元工程款转给***成立的新乡市大路建设工程有限公司（以下简称大路公司）足以说明县交通局知道***是实际施工人，因此县交通局应承担支付工程款及利息的责任；2、根据合同相对性原则，扣除履约保证金是济源公司和县交通局之间的纠纷，县交通局应另行主张；3、工程验收认可证书进行了质证，双方都认可***在施工前增加了工程量，且该工程已被检验合格；4、原审认定的工程量及工程款正确，上诉人主张的工程量及工程款没有依据；5、根据《建设工程施工合同司法解释二》可知，作为损失过错方的县交通局应当承担赔偿责任；6、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释一》第十八条规定，利息应从应付工程款之日起计算，又因合同外新增工程量在2009年7月30日前已经完成，因此原审法院认定合同外工程款利息从2009年7月30日起计算正确，县交通局主张从起诉之日起计算错误；7、济源公司对***提供的检材真实性予以认可，县交通局如认为该检材虚假就应提供的正式的检材，但县交通局并未提交，且关于鉴定超出鉴定申请和要求，鉴定机构已经对此作出了明确回复，因此县交通局对于检材的主张不能成立。

济源公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向原审法院提起诉讼请求：1、判令县交通局和济源公司给付***合同外新增工程款662999.6元及利息（以662999.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2008年11月14日起至实际付款日止）；2、判令县交通局和济源公司给付***合同内工程款383002元及利息（以383002元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2009年8月24日起至实际付款日止）；3、判令县交通局和济源公司给付***停工损失2133655.15元；4、判令县交通局和济源公司返还***中标服务费等36000元，鉴定费25000元。

原审法院查明：县交通局为改建新乡县合大线至小郭段工程，经招标，济源公司中标。2008年9月5日，双方签订了合同书，约定主要内容为：路线长1.435公里，宽14米，沥青混凝土路面。合同价为363万元，最终工程决算的审计结果为准。按照合同文件规定的时间和方式支付价款，承包人不得转包和分包其它单位和个人，否则取消中标资格，没收保证金，还有其它文件为本合同的组成部分等。济源公司及***签订一份项目经理部专用合同，约定济源公司委托***成立新乡县合大线至小郭道路改建工程项目经理部（以下称项目部），项目部的办公场地、设备、员工、以及全部资金投入和经营项目投入全部由***负责，自负盈亏，济源公司对项目部的办公场地设备由***负责，济源公司对项目部的经营进行指导和管理。项目部由负责人全面负责，不得超出济源公司规定的经营范围等双方的权利义务。之后，***以济源公司的名义以及手续在县交通局工地进行施工，所有投资都由***支出。***施工了部分工程后，由于县交通局在拆迁征地等方面的原因，致剩余工程无法施工，给***造成了停工损失。2011年，县交通局将工程名称又改名为“Z100新乡县-胡韦线”，并重新进行招标，济源公司又进行了投标并中标，仍由***进行施工，已施工的工程款，***多次找县交通局和济源公司索要，县交通局和济源公司支付给***600000元外，剩余工程款不再支付，为此***起诉。原审法院受理后，对***已施工的工程价款及停工损失委托中介机构鉴定。结论为：已完工程量价款1646001.61元，第一次停工损失156420.4元，第二次日停工损失为8689.54元。

原审法院另查明：济源公司已经于2012年6月14日被吊销营业执照。

原审法院认为：关于***与济源公司的法律关系及***是否为实际施工人的认定问题。《新乡县合大线至小郭段改建工程合同书》的签订双方为县交通局与济源公司，并加盖公章及法定代表人的签字，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同。***提交的诉状及原审庭审中均陈述为济源公司中标后将涉案工程转包给***，结合济源公司与***签订的《项目经理部专用合同》中的约定，显然济源公司并不实质参与经营管理，从合同履行来看，***提供了涉案工程所需的技术资料、公路工程预算书、交工证书、检测报告、现场确认单、收据等，证明其对涉案工程进行了实际施工，且得到济源公司的认可。综上，济源公司与***之间系转包关系，***对案涉工程进行了实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此***具备诉讼主体资格，可以向发包人县交通局请求支付欠付的工程款；县交通局辩称***不是本案的适格原告，不是实际施工人，原审法院不予支持。

关于所欠工程价款及利息计算问题。***作为自然人不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。”的规定，应为无效合同。第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据工程造价鉴定意见书，***已完工程量造价款为1646001.61元，其中合同内工程量为983002元，县交通局已支付工程款600000元，下欠工程款383002元。***于2009年8月24日向县交通局提交工程款申请表，2010年1月26日县交通局在该申请表上批示同意支付，2010年2月3日县政府主管部门在该申请表上批示同意支付，但县交通局未能按批示足额支付，下欠工程款383002元，应当从2010年2月3日支付利息。对***完成新增工程量662999.61元，***于2008年11月14日向县交通局提交了现场确认单，该确认单注明“经实地勘察，路基清理时有部分障碍物需清理”，根据***提供的证据6中的工程检验认可证书，可以证明清理工作于2009年7月30日完成，应认定此日为建设工程已实际交付，县交通局应支付工程款而未支付应从此日支付利息。

关于停窝工损失的计算及损失由谁承担的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《中国人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”河南永安工程管理有限公司出具的豫永安鉴【2017】008工程造价鉴定意见书，认定***的第一次停工损失为2008年10月12日至2009年3月25日共计156420.4元。鉴定人在原审出庭接受询问时陈述，第一次停工日计算错误，应为165天，每天920.12元。本次庭审中，***认为第一次停工的鉴定时间错误，同意扣除9天，对于***对自己权利的处分，原审法院不加干涉。因此，***的第一次停工损失共计148139.32元（920.12元/天×161天）。关于第二次停工损失，经鉴定无法计算起止时间，***请求的停工损失长达三年之久，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，施工人不应盲目等待放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，而应当采取适当措施以减少自身的损失。本案中，第二次停工发包方和施工方均没有采取有效措施避免停工损失，双方对此均应承担一定责任。参照河南省建设厅豫建设标【2003】89号《河南省关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》的规定，将***的停工时间酌定为30日，每日8689.54元，***的第二次停工损失为260686.2元。两次停工损失共计为408825.52元。虽然县交通局对鉴定意见提出异议，县交通局申请重新鉴定，但不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条重新鉴定的情形，因此对其要求重新鉴定，原审法院不予支持。根据合同相对性，***的停工损失应由济源公司承担，济源公司再向县交通局主张权利，因济源公司营业执照被吊销，济源公司在长达五年之久又怠于行使权力，实际施工人的权利无法达到实现，且县交通局已于2011年1月31日直接支付过***为法人代表的大路公司10万元，证明县交通局已经知道实际施工人是***；***突破合同相对性直接要求县交通局赔偿损失，降低诉讼成本，减少当事人诉累，应当予以支持。因此***的停工损失，应由县交通局直接承担。县交通局辩称***不是合同的相对方，不应赔偿其停窝工损失，原审法院不予支持。关于***请求县交通局返还第二次招标时交纳的服务费36000元，其没有提交证据予以证明，不予支持；鉴定费25000元，有证据证明，应由县交通局承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限新乡县交通运输局于本判决书生效后十日内支付***合同内工程款383002元及利息，利息从2010年2月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。二、限新乡县交通运输局于本判决书生效后十日内支付***合同外新增工程款662999.61元及利息，利息从2009年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。三、限新乡县交通运输局于判决书生效后十日内赔偿***停工损失408825.52元，支付鉴定费25000元。四、驳回***的其它诉讼请求。案件受理费37300元，由***负担17158元，由新乡县交通运输局负担20142元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为：本案系因工程款未及时结清而引起的建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点是***要求济源公司、县交通局支付其工程款（利息）1046001.6元及停工损失2133655.15元有无依据。首先，关于***是否系本案实际施工人的问题，作为案涉工程中标单位的济源公司在庭审中认可其将案涉工程转包于***，***亦向法院提交了案涉工程所需的技术资料、预算书、验收报告、检测报告、现场确认单、付款申请等相关材料予以证明其系本案实际施工人，且县交通局曾向由***担任法定代表人的大路公司账户转账支付部分工程款，因此依据现有证据可以认定***系本案工程实际施工人。其次，关于原审认定工程款1046001.6元及停工损失408825.52元有无依据的问题。为了查清本案基本事实，原审法院委托专业机构对本案的工程价款和停工费用进行鉴定符合法律规定，并无不当，原审法院依据专业鉴定机构出具的鉴定意见认定***已经实际施工的工程价款是1646001.61元和停工费用408825.52元并无不当，应予维持。虽然县交通局以鉴定意见中合同外工程量未得到双方确认为由主张该鉴定意见不能作为定案依据，但合同外工程量表（即《现场确认单》）上由案涉项目监理工程师签字确认，且该监理单位系受县交通局委托从事案涉工程监理工作，因此县交通局关于合同外工程量鉴定意见缺乏依据的上诉理由不能成立，不予支持。案涉工程项目部于2009年8月24日向新乡县公路建设指挥部呈报的《工程款支付申请表》中显示案涉项目部申请付款金额是985243元，县交通局领导于2010年1月16日批复同意该次付款金额是964952元，这说明截止2010年1月16日双方认可的合同内工程款是964952元。在该时间节点后***又进行了路沿石的铺设施工，因此案涉司法鉴定意见中将在该时间节点以后施工的路沿石工程量评估为18050元并无不当。县交通局对此虽有异议，但其并未向法院提交任何证据证明截止2010年1月16日时的工程量（工程款）中已经包含该路沿石施工，且***向法院提交的《工程款支付申请表》、《项目期支付汇总表》和鉴定过程中拍摄的项目工地相关照片等材料可以佐证***在该付款申请之后进行了路沿石施工的事实，因此县交通局关于合同内工程价款应为964952元而非983002元的上诉理由不能成立，不予支持。案涉鉴定机构和鉴定人员均具有合法资质，鉴定程序并不存在违法情形，检材亦经过庭审质证，鉴定人员也出庭接受法庭及双方当事人询问，且县交通局并未向法院提交任何证据予以否定该鉴定意见的证明力，因此县交通局关于原审鉴定程序违法、鉴定事项与当事人申请鉴定事项不一致等上诉理由因缺乏依据而不能成立，不予支持。由于无法确定***第二次停工起止时间，原审法院根据双方的过错程度将***第二次停工时间酌情认定为30日，该认定已经将***未及时采取有效措施减少停工损失等因素考虑在内，因此县交通局关于原审认定停工损失过高的上诉理由不能成立，不予支持。第三，关于原审认定工程款利息起算点是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日。”由于在济源公司和县交通局签订的合同中并无关于付款时间的约定，且案涉工程至今并未交付、亦未竣工验收，案涉工程价款直至本案司法鉴定意见作出前仍无明确数额，因此案涉工程款利息起算时间应为***起诉之日（2016年10月27日）。第四，关于县交通局应否直接从应付工程款中扣除363000元履约保证金的问题，虽然济源公司与县交通局签订的《新乡县合大线至小郭段改建工程合同书》约定县交通局在济源公司将案涉工程转包、分包的情况下可以没收其履行保证金，但县交通局并未向法院提交证据证明济源公司缴纳了履行保证金，济源公司亦不认可其缴纳保证金。由于济源公司并未缴纳履行保证金，县交通局没收履约保证金亦无相应依据，本院对县交通局该项诉求不予支持，县交通局可以另行主张。第五，关于原审法院认定案涉工程款和停工损失支付主体是否适当的问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中县交通局与济源公司存在合同关系，济源公司将案涉工程转包于***，县交通局与***之间并不存在合同关系，因此济源公司是向***支付工程款的主体，县交通局应在欠付济源公司工程款范围内对***承担责任，故原审判决违反合同相对性原则和前述司法解释规定，应予纠正。关于停工损失赔偿主体的问题。根据原审查明的事实可知由于县交通局因素致使工程停工，但县交通局并未采取诸如及时通知施工人停工、撤场等措施来避免施工人因此造成的停工期间的机械设备租赁费用、人员工资支出等损失，济源公司亦长期怠于行使权利且其已经吊销营业执照多年，因此原审判令县交通局直接向***支付停工损失虽然突破合同相对性，但该种处理方式有利于减轻当事人诉累和节约司法成本，故原审关于县交通局直接向***支付停工损失408825.52元并无不当，应予维持。

综上，县交通局部分上诉理由成立，予以部分支持；原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果亦不正确，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初1767号民事判决；

二、济源市交通能源工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款1046001.61元（合同内工程款383002元+合同外新增工程款662999.61）及利息（利息计算方法：以1046001.61元为本金，从2016年10月27日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际付清之日止），新乡县交通运输局在欠付济源市交通能源工程有限公司工程款1046001.61元范围内承担支付责任；

三、新乡县交通运输局于本判决书生效后十日内向***支付停工损失408825.52元;

四、驳回***的其它诉讼请求。

一审案件受理费37300元，由***负担17158元，由济源市交通能源工程有限公司承担12335元，由新乡县交通运输局负担7807元,一审鉴定费25000元，由新乡县交通运输局承担；二审案件受理费18101元，由济源市交通能源工程有限公司承担12335元，由新乡县交通运输局负担5766元。新乡县交通运输局预交的二审诉讼费不予退还，待执行时一并结清。

本判决为终审判决。

审 判 长　ＸＸ民

审 判 员　李　立

审 判 员　张金帅

二〇一九年六月二十日

法官助理　黄　轩

书 记 员　徐　坤