郸城诚丰置业有限公司、郑州博信建筑加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终5647号 上诉人(原审被告)：郸城诚丰置业有限公司。住所地:郸城县世纪大道路南宣传部家属院。统一社会信用代码:9141162505087969ON。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽国琛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：郑州博信建筑加固工程有限公司。住所地:郑州市高新技术产业开发区西三环路289号4号楼6**4层39号。统一社会信用代码:91410100763130292T。 法定代表人:***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南豫航律师事务所律师。 上诉人郸城诚丰置业有限公司（以下简称郸城诚丰置业）因与被上诉人郑州博信建筑加固工程有限公司（以下简称郑州博信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2022）豫1625民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人郸城诚丰置业的委托诉讼代理人***，被上诉人郑州博信公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郸城诚丰置业上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者裁定撤销原判，发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《房屋建筑加固施工合同》第6.1条约定，被上诉人保管有经上诉人签字确认的施工方案。经上诉人提出书证提交申请后，被上诉人并未向一审法院提交经上诉人签字的施工方案。而经上诉人签字确认的施工方案是查明本案工程总量的关键证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本案中，应当依法认定涉案工程未竣工，故应当依法驳回被上诉人全部诉讼请求。二、郑州博信公司提供的施工材料和施工图纸均没有上诉人签字或**，均系郑州博信公司单方面形成的材料。不具有真实性、客观性、关联性，依法不具备证据能力，不能作为本案证据使用。三、根据《房屋建筑加固施工合同》第10.3条，工程竣工后郑州博信公司应通知上诉人进行验收并办理竣工验收手续。本案中，被上诉人并未提供有效证据证明涉案工程已经竣工验收合格，而郑州博信公司主张上诉人郸城诚丰置业向其支付剩余全部工程款，应当以工程竣工验收合格为前提。根据举证责任原则，应当依法判决驳回郑州博信公司全部诉讼请求。四、一审法院认定上诉人未提供证据证明该楼梯扶手属于被上诉人的施工范围，属于举证责任分配错误，本案应当由被上诉人承担涉案工程已经竣工验收合格的举证责任。五、一审法院依据涉案房屋外墙张贴有招租广告，从而认定涉案工程视为实际投入使用属于明显错误。招租广告早在被上诉人施工前就已经张贴，因被上诉人未按照约定完成加固工程，涉案工程并未实际投入使用。六、被上诉人提供的录音不仅不能证明涉案工程已经竣工，根据录音内容恰恰能够证明涉案工程并未竣工，被上诉人的施工存在明显质量问题，且未按照约定完成全部工程量。 郑州博信公司辩称，被上诉人认为原审法院认定事实清楚适用法律正确应驳回上诉维持原判，被上诉人已经按照合同的约定履行完毕施工合同的加固项目，楼梯扶手本身就不属于双方签订的施工合同约定的施工项目，另外在原审法院庭审过程中上诉人也自认通话录音的吕总是上诉人的实际控制人，在上诉人收到原审法院判决后又电话联系被上诉人法人代表***，通话内容也明确说明欠付被上诉人10万元工程款。因此，被上诉人认为原审法院已经对该案事实调查清楚，应驳回上诉人的诉讼请求。 郑州博信公司向一审法院起诉请求：一、请求判令郸城诚丰置业支付郑州博信公司剩余工程款100000元及违约金52663元（自2019年1月1日起按同期LPR四倍计算至实际支付完毕之日)；二、请求郸城诚丰置业承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年郸城诚丰置业、郑州博信公司双方签订《房屋建筑加固施工合同》，合同约定：郑州博信公司承包郸城诚丰置业位于郸城县××路××路××＃商业1-3层结构加固工程。合同工期，25天。固定合同总价：肆拾伍万元整（450000元）。合同拨付时间：加固施工完毕，甲方支付给乙方合同价款的60％，即人民币贰拾柒万元圆整。（小写：270000.00元）。乙方完成本合同全部约定内容并经甲方组织验收合格后，甲方支付合同的10％，即人民币肆万伍仟元整（小写：45000.00元）；剩余10的工程款人民币肆万伍仟元整（小写：45000.00元）（作为工程质量保证金，一年后付清。）后郑州博信公司按照双方约定的内容安装施工，郸城诚丰置业于2017年11月13日向郑州博信公司支付90000元，2018年1月4日向与郑州博信公司支付200000元，2018年2月8日支付60000元，以上共计350000元，郸城诚丰置业剩余100000元工程款未给付。涉案合同第12条违约责任约定：12.1甲方不按合同约定拨付工程款，每拖延1天，甲方应向乙方支付违约金500元。郑州博信公司索要剩余工程款未果，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，郸城诚丰置业辩称涉案工程楼梯扶手未安装完毕，未提供充分证据证明楼梯扶手安装属于郑州博信公司的施工范围，郑州博信公司对此不予认可，对郸城诚丰置业的该辩称不予采信。郸城诚丰置业提交了视频资料证明涉案工程未投入使用，但视频中显示涉案工程墙体外张贴有招租广告，郸城诚丰置业提交的证据达不到其证明目的。结合郑州博信公司提交的录音资料、郸城诚丰置业支付数笔工程款的时间及金额以及本案的庭审情况，郸城佳苑1#商业1-3层对外招租应视为该工程已投入使用。郸城诚丰置业未提供充分证据证明郑州博信公司具有违约情形，根据郸城诚丰置业、郑州博信公司签订的《房屋建筑加固施工合同》中工程价款拨付的约定，对郑州博信公司要求郸城诚丰置业支付剩余工程款100000元的诉请，予以支持。郑州博信公司、郸城诚丰置业在合同中违约责任项约定：甲方不按合同约定拨付工程款，每拖延1天，甲方应向乙方支付违约金500元；郸城诚丰置业郑州博信公司在起诉时对该违约金进行了调整，要求郸城诚丰置业以未付工程款100000元为基数自2019年1月1日起至2022年7月5日按照年利率14.8％计算违约金52663元，该标准未超过相关法律规定及合同约定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：郸城诚丰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州博信建筑加固工程有限公司工程款100000元及计算至2022年7月5日的违约金52663元（2022年7月6日起违约金以100000元为基数，按年利率14.6％计算至实际还清为止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1676.63元，由郸城诚丰置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：郑州博信公司是否按协议履行了加固工程，郸城诚丰置业是否应承担支付下余工程款及利息。 郸城诚丰置业、郑州博信公司于2017年签订房屋建筑加固施工合同，约定对郸城县丹城佳苑1#商业1-3层结构加固,合同约定工期25天，施工后郸城诚丰置业于2017年2018年几次支付工程款共计350000元，郸城诚丰置业上诉称工程未完工、未验收等不同意支付下余工程。从双方签订协议显示工程工期较短，关于工程施工内容合同并未详细约定，郑州博信公司提供了施工材料和施工图纸，郸城诚丰置业不认可但未能提供施工图纸进行相印证，也未能提供充分证据证明双方约定的施工中包括楼梯扶手安装，郸城诚丰置业亦并未提供证据证明其公司曾要求郑州博信公司继续施工，而郑州博信公司提供的与郸城诚丰置业实际控制人之间的录音证明向郸城诚丰置业催要拖欠工程款，实际控制人承认存在招商未能进驻的事实存在，故，郸城诚丰置业上诉理由无充分证据证明，本院不予支持。 综上所述，郑州博信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1677元，由郸城诚丰置业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***