宁波中威建筑装饰有限公司与宁波市镇海华日轴承有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甬镇民初字第213号

原告：宁波中威建筑装饰有限公司。

法定代表人：樊旺威。

委托代理人：葛亮。

被告：宁波市镇海华日轴承有限公司。

法定代表人：岑国军。

第三人：刘明安。

原告宁波中威建筑装饰有限公司（以下简称中威公司）与被告宁波市镇海华日轴承有限公司（以下简称华日公司）、第三人刘明安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月27日立案受理后，依法由代理审判员孙君良适用简易程序独任审判，于2014年3月19日对本案公开开庭进行了审理。后刘明安以有独立请求权第三人身份加入本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日再次公开开庭进行了审理。原告中威公司的委托代理人葛亮、被告华日公司的法定代表人岑国军及第三人刘明安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中威公司起诉称：原告和被告于2012年10月签订《房屋建筑合同》，由原告承接镇海区蛟川街道镇浦路东侧规划二路南侧地号737-2-2厂房，合同约定每平方米850元，以建筑的实际面积结算。同时，合同涉及的工程还包括厂房的附属工程和磨石子等内容。合同签订后，原告按约全面履行施工义务，由挂靠原告公司的刘明安实际施工和实际管理，原告公司配合刘明安收取一定的管理费。经实际结算，厂房建筑面积为14751平方米，增加项目1106537元，工程总造价款为13549659元（不含面积差款95200元），虽然房产证的面积与测试面积与实际面积相冲突，但应该根据图纸来确定面积。经结算，被告尚欠原告工程款95200元及质保证金五十万元。关于质保期限的问题，根据合同约定，质保期是1年。如果要延长的，被告应当书面向原告或第三人提出，在本案中被告没有向原告提出质量问题及赔偿问题，质保金期限早已到期，被告的行为是无故拖欠工程款。承诺书是原告和第三人多次催讨下没办法出具的，根据承诺书的约定，质保金也应该全部退还，同时，承诺书也证明2013年第三人多次向被告催讨质保金及工程款。此外，测试费应当是业主承担，当时是第三人垫付的，现被告也应当将这笔钱支付给第三人。上述款项原告多次催讨至今未付，根据本案实际情况来看，第三人是合同的实际履行者，请求支持原告或第三人诉讼请求，请求判令：1.判令被告立即支付原告建筑施工工程款95200元［（14751㎡-14639㎡）×850元／㎡］；2.被告返还原告质保金500000元。二项共计595200元。

被告华日公司答辩称：被告和刘明安签订了合同，合同涉及的工程包括厂房和磨石子、外地坪、围墙、门卫等附属工程。签订合同的时候，刘明安称其有三个工程队，工程都是刘明安建造的。被告只对其和刘明安签订的合同予以认可，与其他公司签订的合同被告不予认可。关于被告与原告的合同，该合同是在做房产证的过程中，刘明安借原告中威公司的名义到被告公司的会计处盖了章，原告提供的合同只是为了做房产证的需要才订立的。后来刘明安是以宁波市善敏建筑装饰工程公司的名义拿着核算单来和被告核算的。在具体建造房屋过程中，刘明安要求工程款只能付给他，不能付给其他人。合同总造价款为13549659元，被告实际已经支付了13191285.04元。关于质保金（从工程总造款中预留50万），被告在2013年3月26日付了20万元、6月5日付了5万元，合计25万元质保金，还有20多万元未付。同时，质保金现在还未过保修期，且第三人也根本没有来修理。刘明安做的工程中，有四扇门倒了，被告是另外找人重新做的门，该笔工程款17238.04元是被告付的。关于面积问题，双方约定是以第三方实际测量面积为准即14639.13平方米，不存在面积差。关于房屋测试费，第一次测试未通过，是被告承担的费用，第二次测试通过了，也是被告承担的费用。总之，被告和刘明安的钱已经全部结清了，还有20万左右未付。

第三人刘明安称：第三人和被告公司是签订过合同，原告和被告签订合同是为了做房产证的需要。2013年3月26日付的20万元是装修款，并不是质保金，装修款与本案工程款无关，6月5日的5万元是付的质保金。关于原告的诉讼请求，第三人没有异议，同意将工程款及质保金支付给原告。

第三人刘明安起诉称：第三人和被告于2012年10月签订《房屋建筑合同》，由第三人承接镇海区蛟川街道镇浦路东侧规划二路南侧地号737-2-2厂房，合同约定每平方米850元，以建筑的实际面积结算。同时，合同涉及的工程还包括厂房的附属工程和磨石子等内容。经实际结算，厂房建筑面积为14751平方米，增加项目1106537元，工程总造价款为13549659元（不含面积差款95200元），工程款都是第三人领取的，经结算，被告尚欠第三人工程款95200元，及质保证金五十万元。上述款项第三人多次催讨至今未付，故诉至法院，请求判令：1.判令被告立即支付第三人建筑施工工程款95200元；2.被告返还第三人质保金500000元。二项共计595200元。

被告华日公司答辩称：被告和第三人签订的合同约定的很清楚，合同涉及的工程包括厂房和磨石子、外地坪、围墙、门卫等附属工程。工程款现已经全部结清。关于50万元质保金，被告在2013年3月26日付了20万元，6月5日付了5万元，合计25万元质保金，还有20多万元未付。第三人提到的10万元装修款被告公司已经付给他了，装修款与本案工程款无关，其他的账目清楚、事情明了，都已经结清了。同时，房屋至今还在漏水，第三人去年向被告出具了承诺书，承诺5年内保修，如果不来修，同意在质保金中扣除，但时至今日均没有来修理，故质保金现在还未过保修期。关于房屋测试费，第一次测试未通过，是被告承担的费用，第二次测试通过了，也是被告承担的费用。

原告中威公司称：第三人为了工程需要挂靠了原告公司，被告也承认实际是刘明安和被告结算的，实际上刘明安与被告发生关系。

原告在举证期限内向本院提供的证据有：

1.房屋建筑合同及补合同各一份（原告公司的章是复印的又加盖原章），欲证明原告与被告签订了建筑合同及双方约定的权利与义务的事实。经质证，被告对合同的真实性有异议，其认为该合同没见过，该合同也没签过名，合同上的章是真实的，当时为做房产证需要，要求被告公司盖章，被告公司的会计就在合同上盖章，且被告公司盖章的时候，原告公司的章并未盖。第三人对该证据无异议，认为是为了做房产证需要而签订的合同，第三人与原告是挂靠关系。本院认为，虽被告对该证据真实性有异议，但其承认合同上的章是被告公司的，故本院对该证据的真实性予以认定。

2.图纸复印件一张，欲证明原告施工的工程总建筑面积为14751.68平方米。经质证，被告对图纸的真实性无异议，但认为那是当时规划时的面积，设计图纸和实际面积是有差别的，被告一开始是要建造五层楼的，最终只建造了三层楼，后来刘明安找来了第三方测量了工程面积，最终面积是14639.13平方米。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

3.宁波市房屋建筑工程竣工验收报告一份（封皮被告公司的章是复印的），欲证明厂房已竣工验收，并已办理产权登记的事实，原告已经履行了合同的所有义务。经质证，被告认为章是被告公司的会计盖的，但盖章的时候造价的金额没有这么高的，那是大致的工程款，内容是更改过的。同时，验收报告首页不是原件，是复印件，如果是原件应该全部是红章。此外，房屋已经竣工验收。第三人对该证据中的面积有异议，工程款的数额是大致的数额，其他没有异议。本院对该证据的真实性予以认定，关于具体的建筑面积，本院将于下文进行分析。

4.建筑业统一发票记账联复印件7张，欲证明总工程量及原告已开具了13549659元的总工程量的发票，被告还有9万多元未付。经质证，被告对该组证据没有异议，其认为工程款有的是现金支付的，刘明安也在发票背面写明收款，有的是通过银行及承兑汇票支付的，所有的钱都已经付清了。第三人对该组证据无异议，其认为总工程款是13549659元，不包括20万元的装修款。本院对该组证据予以认定。

5.工程款清单复印件一份，欲证明被告已付款项。经质证，被告对该证据的真实性有异议，其认为除这些之外，还有其他已支付项目。第三人对该证据无异议。本院认为，鉴于该证据系复印件且被告有异议，故本院对该证据不予认定。

6.厂房造价总和清单复印件一份，欲证明造价清单和增加项目的事实，原告对总造价清单中的第一项厂房面积有异议，厂房面积应该是14751平方米，对其他几项内容无异议。经质证，被告对该证据的真实性有异议，认为不是被告公司出具的。第三人对该证据无异议。本院认为，鉴于该证据系复印件且被告有异议，故本院对该证据不予认定。

7.说明复印件一份，欲证明被告提供的结算协议是假的。经质证，被告对该证据的真实性无异议，认为6万元是被告公司垫付，当时由于质量测试不合格，故6万元测试费是第三人承担的，如果他帮忙做出房产证，那么这笔钱就由被告公司承担；3万元是因为第三人油漆做的不好，所以从总工程款里扣。第三人对该证据无异议，其认为6万元是第三人承担的，3万元是因为被告觉得油漆做的不好，所以扣款。本院对该证据的真实性予以认定。

被告在举证期限内向本院提供的证据有：

1.房屋建筑面积测绘成果书复印件一份，欲证明被告厂房的实际面积14639.13平方米。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明厂房的实际面积。第三人对该证据的真实性无异议，但认为实际面积应以实际测量为准。本院对该证据的真实性予以认定。

2.房产证复印件一份，欲证明被告厂房的实际面积。经质证，原告和第三人对该证据的真实性无异议，其认为房产证的面积与实际面积是两回事，被告不能以房产证来证明实际面积。本院对该证据的真实性予以认定。

3.借条一份、银行承兑汇票复印件一份，欲证明50万元质保金与刘明安借被告的50万元抵销的事实。经质证，原告对借条和银行承兑汇票的真实性无异议，但借条的款项实际上是支付工程款的，与被告提供给原告的支付清单也是吻合的，清单中注明2012年6月5日支付50万元工程款，承兑汇票支付，编号是30500053。第三人对该证据的真实性无异议，该款系支付工程款的。本院对该组证据的真实性予以认定。

4.收条一份，欲证明被告支付了10万元装修款。经质证，原告对该证据的真实性无异议，其认为该10万元是装修款，并不是本案建筑工程款，装修款与工程款无关。同时，对被告写的“厂房磨石子款全部付清”不予认可，这是被告自己擅自写的。第三人对该证据的真实性无异议，10万元是支付装修款，于2013年3月26日支付的，总的装修款20万，尚有10万元装修款未付清，与本案工程款没有关系。同时，对被告写的“厂房磨石子款全部付清”不予认可，这是被告自己擅自写的。被告补充称，该证据上的“厂房磨石子款全部付清”是被告法定代表人写的，写的时候刘明安也是在场的，这行字与上面的内容没有关系，上面是装修款10万元，这是磨石子款已经结清的意思，装修款与本案工程款是没有关联。本院认为，鉴于原告和第三人对被告写的“厂房磨石子款全部付清”不予认可，且被告也承认系其法定代表人写的，故本院对该内容不予认可，本院对该证据的其他内容的真实性予以认定。

5.华日轴承工程款结算协议一份，欲证明被告已经结清全部工程款，质保金和刘明安的债务抵销的事实。经质证，原告对该证据划掉部分不予认可，对其他内容无异议。第三人认为划掉部分是被告自己划掉的，字也是被告写的，对其他内容认可，8月27日被告给第三人的承兑汇票中多付了17238.04元，第三人用现金退给了被告。同时，因当时第三人是宁波市善敏建筑装饰工程有限公司的股东，所以盖了该公司的章，该章若存在虚假的话，第三人愿意承担责任。此外，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司并未实际参与工程施工。被告补充称，实际施工是刘明安，工程款也是刘明安与被告结算的，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司并没有参与工程施工。同时，当时是在刘明安在场的情况下，被告法定代表人划掉后再写的“也已付清用兑付50万”。本院认为，鉴于原告及第三人对该证据划掉部分有异议，且被告也认可系其法定代表人划掉并书写了“也已付清用兑付50万”，故本院认为该条款并未被划掉，对被告法定代表人书写的文字“也已付清用兑付50万”本院不予认可，对其他内容的真实性本院予以认定。

6.房屋建筑合同及补合同一份，欲证明被告和刘明安签订合同的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，其认为该合同的内容与原、被告签订的合同内容基本相符，刘明安没有资质，出于为被告考虑，刘明安挂靠到原告公司，合同是刘明安签订的，刘明安也是实际施工人。第三人对该证据无异议，工程完工后，为了做房产证，原、被告签订了合同。本院对该证据的真实性予以认定。

7.工程款清单、厂房造价总和、工程费用统计打印件各一份，欲证明工程总造价款、已付工程款及未付工程款的情况。经质证，原告认为工程款清单3月26日的20万元这笔应该是装修款，其他的没有异议。工程款都是付给了第三人，对工程费用统计中6万元、3万元这二笔实际上是第三人已经付了，不应该扣，未付款232733.96元原告方也予以认可，但是扣款的9万元应该算到工程款中，实际未付的工程款就是232733.96元＋扣款的9万元＋20万元装修款＋9万多元的面积差。同时，工程总造价款以发票总金额为准。第三人同意原告的意见，钱都是第三人收的，还有一笔95200元的面积差款，3万元扣款是被告认为油漆有问题，所以写上了。被告补充称，工程总造价款以发票总金额为准，钱都付给了第三人。本院对该证据的真实性予以认定。

8.承诺书复印件一份，欲证明被告与第三人之间账结算清楚，质保金再押5年。经质证，原告认为房屋现屋顶已经全部改造，已经不存在原来的状态，根据合同约定，应当按照合同规定支付质保金。承诺书中的保证金就是合同中的质保金，押金是保证金中的10万，“保证金再押一年”是指10万元再押一年。同时，对承诺书上铅笔写的内容，原告不认可。第三人认为这份承诺书是其写的，承诺书中的保证金就是合同中的质保金，押金是保证金中的10万，“保证金再押一年”是指10万元再押一年。当时已经竣工二年了，根据规定，在竣工后一年内就要返还质保金了，所以第三人去向被告讨要质保金，当时双方协商，于是第三人又答应再押一年，即从2012年8月24日结算日后一年退还质保金，其中10万元再多延长一年。同时，对承诺书上铅笔写的内容，第三人不认可。被告补充称，承诺书中的保证金就是合同中的质保金，押金10万元就是保证金中的，等房屋修完后就把押金退还，“保证金再押一年”是指剩余的保证金再押一年，具体是从2013年12月30日开始到修好房屋为止。同时，承诺书上铅笔写的内容是被告的法定代表人写的。本院认为，鉴于原告和第三人对承诺书上铅笔写的内容不认可，且被告也承认系其法定代表人自己写的，故本院对该内容不予认可，本院对承诺书的其他内容的真实性予以认定。

9.承兑汇票复印件四份，欲证明承兑汇票款项已经支付给刘明安的事实。经质证，原告对该证据的真实性、关联性有异议。第三人对该证据有异议。本院认为，鉴于该证据系复印件且原告和第三人有异议，故本院对该证据不予认定。

第三人刘明安未提供证据。

为查明事实，本院依职权对刘明安做询问笔录一份、对刘明安和陈某做询问笔录一份。刘明安称：刘明安与原告系挂靠关系，要付管理费。2012年，原、被告签订的合同是为了做被告工程的房产证，刘明安拿着合同让被告公司盖章，实际是借用原告公司的资质。被告和刘明安一起做出房产证。2011年10月，刘明安与被告签订合同和补合同，工程实际是刘明安施工和结算，原告系替刘明安主张相应的款项，刘明安也认可原告的起诉。被告还欠工程款，具体包括232733.96元、面积差的工程款95200元、说明上的扣款9万和装修款22万。刘明安原系宁波市善敏建筑装饰工程有限公司的隐名股东，刘明安接下业务后，赚的钱属于刘明安个人。2012年宁波市善敏建筑装饰工程有限公司成立时，刘明安投了5万元，因公司刚成立税少，且该公司只能开300万发票，就用该公司开了300万左右的发票，但工程都是刘明安做的，钱都是刘明安收的，包括以宁波市善敏建筑装饰工程有限公司名义开具的发票的钱。宁波市善敏建筑装饰工程有限公司并未垫付房屋测试费，因没有打桩，房屋测试不合格，该费用是刘明安付的，房产证做出后，应该付给刘明安。陈某称：刘明安系宁波市善敏建筑装饰工程有限公司的员工，该公司于2012年1月成立，刘明安入了5万元的股份，2014年初，刘明安离开公司，在职期间，公司为其缴纳社保。工程是刘明安接的，涉案工程的附属工程由宁波市善敏建筑装饰工程有限公司做的，大概300万左右，300万的发票是陆续开的，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司收到了200多万元工程款，是刘明安转入公司的。主体工程是原告做的。此外，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司没有垫付房屋测试费，也没有与被告进行结算。对于结算协议，陈某不清楚，章也不是其盖的，章应该是刘明安拿了公司的章盖的。在本案中，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司不向被告主张工程款，公司与刘明安之间的关系，由双方自己内部解决。

经质证，原告称对刘明安笔录无异议，对陈某的笔录有异议，他陈述的不是事实，他根本没有参与工程的施工，对工程的相关情况根本不知情。被告称刘明安笔录中陈述的有些内容不真实，他和被告签订合同的时候，称他有三家公司，包括了宁波市善敏建筑装饰工程有限公司，现在又称签订合同的时候，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司还未成立。同时，装修款陈述的也不属实，装修款与合同中的工程款是没有关系的。对陈波的笔录没有异议，但被告认为本工程及附属工程均是刘明安实际施工和参与的。第三人刘明安称对陈某的笔录有异议，第三人做这个工程的时候，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司还未成立，对第三人的笔录没有异议。本院认为，鉴于原、被告及第三人对笔录的部分内容有异议，故该两份笔录不单独作为认定事实的依据。

为查明事实，本院依据职权调取查询结果证明一份。经质证，原告对该证据的真实性无异议、但认为面积与实际面积有差异。被告及第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：

2011年10月，第三人与被告签订房屋建筑合同及补合同，约定：建筑工程的名称为宁波市镇海华日轴承有限公司新建筑厂房，地点在镇海区蛟川街道镇浦路东侧，规划二路南侧地号737-2-2。建筑建设要求：本地块为工业用地13789平方米，已获得土地证，全包给乙方工程队刘明安按图纸要求来建设甲方（即被告）厂房，面积大约12000平方米。每平方850元，按建设实面积结算。房屋基础按图纸要求施工。房屋整体按图纸施工，原五楼改用为三楼，其他结构都不变（图纸已由双方签字通过）。底楼为15公分商品混凝土。二楼、三楼厚度为12公分商品混凝土。屋内地面再铺上三公分左右厚度磨石子（包括四个楼梯）。屋内有多处卫生设施，内墙瓷砖装饰由甲方承担。建房有照明设施和管道、消防设施等由甲方承担，但乙方工程队无条件配合相关工作。房屋建造完成后，乙方要开具总造价全额的，开具有地税许可发票。并保修甲方厂房五年，来保证甲方建筑不发生不良情况，如漏水、开裂、歪斜等。工程造价和付款方式：基础地固完成后，甲方付给乙方贰佰万人民币。二楼造成完毕后，甲方再付给乙方贰佰万人民币。三楼完毕、结顶后再付乙方叁百万人民币。厂房内地面和外墙，包括涂料都完成后。甲方再按乙总造价（除五十万保证金），全部付给乙方。如甲方拖欠乙方工程款三个月后还未付清，乙方有权要甲方抵押相应价值的房产（除五十万元质量保证金外）。甲乙双方商议后的总造价为850元／平方米，面积按实际测量为准。补合同约定：如建房工程中，有政府问题未解决的，由甲方负责。基础建房因甲方要求不打桩了，引起质量事故由甲方负责。因房屋地面全部是磨石子装饰，甲方补乙方壹拾万元人民币。2012年4月，经宁波市天一测绘有限公司测绘，该工程的房屋建筑面积为14639.13平方米。2012年8月，刘明安出具华日轴承工程款结算协议，载明：宁波市镇海华日轴承有限公司所有造房款、外地坪、围墙、门卫等所有工程款已经全部结清；伍拾万元质量保证担保金，按合同办。同时，该结算协议上刘明安注明已多付壹万柒仟贰佰叁拾捌零肆元整。2012年8月27日，被告出具说明一份，载明：宁波市镇海华日轴承有限公司建造新厂房后的房屋测试费陆万元整，暂时由宁波市善敏装饰工程有限公司垫付，房证做出后华日轴承厂一次付清给宁波市善敏装饰工程有限公司。房屋装饰过程中由于油漆工等原因扣款叁万元整。合计金额玖万元整。此外，刘明安出具收条一份，载明：今收到宁波市镇海华日轴承有限公司装修款和人工款、材料款共计壹拾万元正，全部付清。2013年2月27日，涉诉工程经验收合格。2013年3月，被告付款200000元。2013年5月，涉诉工程作出房产证，房产证载明的建筑面积为14639.13平方米。2013年6月，被告付款50000元。2013年12月30日，第三人出具承诺书一份，载明：华日轴承厂房，屋顶保修5年，如有漏水保证在3天内修好，不修好或修不好厂房可自己找人维修，费用在押金中扣除。押金为壹拾万元整，保证金再押一年，屋面厂房自行损坏由自己负责。

另查明，原告与被告签订房屋建筑合同及补合同，该合同除了主体外与第三人、被告之间签订合同的内容基本一致，不一致地方主要是原、被告签订的补合同是打印的，且具体对由被告负责的质量事故进行了说明，即开裂、倾斜、漏水。对于该合同，原、被告及第三人均确认因工程完工后，为了做房产证而签订的，即该合同系为做房产证需要，第三人挂靠原告公司签订的合同。

又查明，除了原告及第三人主张的面积差的工程款95200元外，原、被告及第三人均认可涉诉工程（包括厂房、围墙、门卫、地坪及磨石子等）总工程价款为13549659元。同时，被告实际付款的总金额为13191285.04元（均付给第三人）。此外，宁波市善敏建筑装饰工程有限公司并未垫付涉诉房屋的房屋测试费60000元。

本案的争议焦点有四个，本院逐项分析如下：

1.面积差工程款95200元的问题。对于原告、第三人主张的面积差款95200元，原告提供图纸复印件一份进而主张面积为14751平方米，但根据合同约定，面积按实际测量为准，根据宁波市天一测绘有限公司的测量，涉诉工程的面积为14639.13平方米，而图纸的面积只是规划的面积，故本院对原告、第三人主张的面积差款95200元不予支持。

2.关于应扣款的问题。根据被告提供的工程费用统计，扣款后应付款为232733.96元（其中扣测试60000元、扣油漆30000元及扣其他35640元）。被告认为测试费60000元应扣除，原告及第三人均不认可，而被告并未提供相应的证据证明该测试费应由原告或第三人承担，故本院对被告的抗辩不予采纳。被告认为油漆30000元应扣除，原告及第三人也不认可，但根据原告提供的说明，该扣款系由于房屋装饰过程中由于油漆工等原因引起的，该扣款具有正当的理由。另外，对于35640元的应扣款，原告及第三人未提出异议，本院予以确认。综上，本案的应扣款金额为65640元。

3.关于已付工程款中是否含装修款的问题。原告及第三人认为已付款中3月26日的20万元是装修款，但并未提供相应的证据证实该主张，且原告、第三人在质证时先称尚有10万元装修款未付清，又陈述还有20万的装修款未付，明显前后矛盾，故本院对原告及第三人的诉称不予采纳。

4.质保金的问题。原告、第三人主张被告支付质保金50万，被告认为还有20万左右未付。对此，本院认为，根据本院查明事实，涉诉工程的总工程价款为13549659元（含质保金50万），被告实际付款的总金额为13191285.04元。减掉合理的扣款（即扣油漆30000元及扣其他35640元），被告尚应支付原告、第三人292733.96元，对于原告、第三人主张超出的部分，并无依据，本院不予支持。被告认为质保金还要再押五年，对此，本院认为，虽然合同中并未约定质保金的返还期限，但根据第三人出具的承诺书，其承诺屋顶保修5年，如有漏水保证在3天内修好，不修好或修不好厂房可自己找人维修，费用在押金中扣除。押金为壹拾万元整，保证金再押一年。对于该内容的理解，原告、第三人认为，押金就是保证金（即合同中的质量保证金）中的10万，保证金再押一年指10万元再押一年，押金的留存期限至2014年8月24日；被告认为，押金是保证金（即合同中的质量保证金）中的10万，保证金再押一年是指剩余的保证金再押一年，再押一年从2013年12月30日开始到修好房屋为止。对此，本院认为，根据承诺书的内容，结合当事人的陈述，该承诺书的意思应理解为押金系保证金中的10万，该10万元的留存期限应和第三人承诺的屋顶保修期5年相对应，故该10万元押金的留存期限应从竣工验收之日（2013年2月27日）起算5年至2018年2月26日止。保证金再押一年是指剩余的192733.96元再押一年，因该承诺书系第三人于2013年12月30日出具的，再押一年的起算时间应从2013年12月30日起算算一年，即192733.96元原告或第三人可于2014年12月30日请求返还。故原告、第三人主张的款项未到付款期限，对原告、第三人的请求，本院不予支持。

本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间签订的房屋建筑合同及补合同实质是第三人借用原告的资质而签订的合同，系因挂靠而签订的合同，属无效合同。同时，第三人作为自然人不具备涉讼工程的施工资质，故其与被告之间签订的房屋建筑合同及补合同无效。但因涉诉工程通过了竣工验收，故被告应当支付相应的工程款。因第三人为实际施工人，而原告为名义上的施工人，故原告及第三人均有权向被告主张权利，但第三人作为实际施工人对被告作出保修承诺，因期限未届满，故原告在期限届满前要求被告支付保证金，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告、第三人的诉讼请求缺乏相应的依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告宁波中威建筑装饰有限公司的诉讼请求；

二、驳回第三人刘明安的诉讼请求。

本案案件受理费9752元，由原告宁波中威建筑装饰有限公司负担。（已预交）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　毛益波

代理审判员　　孙君良

人民陪审员　　孙霓蕉

二〇一四年九月五日

代书　记员　　孙玉蓉