宁波永凯建设工程有限公司
*在东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
（2018）浙02民终3724号
上诉人（原审原告）：宁波永凯建设工程有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区咸祥镇二号桥（镇工业区内）。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢玲儿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：象山民泰建筑劳务有限公司，住所地：浙江省象山县贤庠镇碶头*村泰康路47号。
法定代表人：***，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月12日出生，汉族，住浙江省象山县。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：***，浙江金众律师事务所律师。
上诉人宁波永凯建设工程有限公司（以下简称永凯公司）因与被上诉人象山民泰建筑劳务有限公司（以下简称民泰公司）、*在东劳务合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永凯公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院对《建筑工程清包合同书》效力认定有误，该合同书应为有效。国家明确逐步取消劳务资质。2.一审法院认定事实有误。被上诉人违约事实清楚，违约金约定明确，上诉人损失客观存在。3.一审法院审理程序违法。一审中，上诉人根据一审法院的要求变更了诉讼请求，但一审法院并未重新指定举证期限，也未重新开庭审理，径行判决。
民泰公司、*在东辩称，1.关于合同效力问题，上诉人对国家文件理解有误，本案合同应为无效合同。2.被上诉人未违约。3.一审法院审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
永凯公司向一审法院起诉请求：判令二被告支付违约金308429元。一审诉讼过程中，经法院释明，原告变更诉讼请求为：判令二被告赔偿逾期完工损失308429元。
一审法院认定事实：2016年6月1日，永凯公司（合同中称甲方）与民泰公司（合同中称乙方）签订《建筑工程清包合同书》，将其承包的浙江普思拓金属科技有限公司厂房工程的劳务部分分包给民泰公司施工，合同约定：开工日期为2016年6月6日，竣工日期为2017年1月30日；承包方式为劳务大清包；承包范围为图纸内所有土建、水电工程，以及合同约定图纸外的增加部分等。该合同第十条“工期”中约定：“乙方按合同约定工期（以通知甲方验收合格日期为准）内完成，每延期一天按工程造价5‰承担延期违约金。如乙方已违反施工进度不能按期完工，甲方有权责令乙方退场，并要求乙方承担延期及退场给甲方造成的全部经济损失。”合同签订后，民泰公司按约进场施工，但未在合同约定的2017年1月30日竣工。2017年10月16日，永凯公司与民泰公司签订《工程完工总结算》，载明：主厂房土建工程结算额为1490124元，扣除地坪部分121000元，应付大小工工资169629元，发包人同意补税3392.58元，2017年10月16日止已付工程款1202701元，应付工程款余额339444.58元。2018年1月26日、29日，永凯公司通过银行转账分别支付民泰公司150000元、132444.58元。
另查明，民泰公司为*在东设立的一人有限责任公司。
再查明，永凯公司与发包人浙江普思拓智能科技有限公司签订的施工合同中约定的竣工时间为2017年8月10日，案涉工程主体结构已于2017年4月15日通过验收，案涉工程已于2017年8月16日竣工。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被告民泰公司否认其具有劳务施工资质，法院亦未查询到此信息，且原告也未举示相关证据，故无法认定被告民泰公司具有劳务施工资质，其与原告签订的《建筑工程清包合同书》无效，相关违约金条款亦为无效。现原告主张工期逾期损失，但其未提交证据证明其存在损失及损失金额，应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告宁波永凯建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费***26元，减半收取2963元，由原告宁波永凯建设工程有限公司负担。
二审审理期间，上诉人提交了授权委托书一份，拟证明洪正才是涉案工程被上诉人一方的全权负责人，被上诉人存在延期完工的事实。被上诉人经质证，认为该证据不属二审新证据，且被上诉人按期完工，未延期完工。本院经审查认为，该证据不属二审新证据，且无法证明待证事实，不予认定。
被上诉人提交了象山县人民法院通知书一份，拟证明一审审理程序合法的事实。上诉人经质证认为，上诉人并未收到过通知书。本院经审查对该证据的真实性予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人间的《建筑工程清包合同书》因被上诉人不具有施工资质而无效。一审法院认定合同无效，于法有据。上诉人称，国家逐步取消劳务资质，但尚未明确不需要资质，故一审法院认定合同无效，并无不当，上诉人该主张，本院难以支持。一审法院在上诉人变更诉讼请求后，应当重新指定举证期限，但现有证据无法证明其给予上诉人新的举证期限，***有不当，但判决结果正确，故为减轻当事人诉累，本案可予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费***26.4元，由上诉人宁波永凯建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长赵保法
审判员***
审判员***
二〇一八年十一月二十三日
代书记员***
