宁波永凯建设工程有限公司、象山民泰建筑劳务有限公司、*在东建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2018）浙0225民初4281号

原告：宁波永凯建设工程有限公司（统一社会信用代码91330212747352274R），住所地浙江省宁波市鄞州区咸祥镇二号桥（镇工业区内）。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢玲儿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

被告：象山民泰建筑劳务有限公司（统一社会信用代码91330225MA2823G336），住所地浙江省象山县贤庠镇碶头*村泰康路47号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被告：***，男，1971年11月12日出生汉族，住浙江省象山县。

二被告共同委托诉讼代理人：***，浙江金众律师事务所律师。

原告宁波永凯建设工程有限公司（以下简称永凯公司）与被告象山民泰建筑劳务有限公司（以下简称民泰公司）、被告*在东劳务合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用简易程序于2018年6月12日公开开庭进行了审理，原告永凯公司的委托诉讼代理人谢玲儿，被告民泰公司、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永凯公司向本院提出诉讼请求：判令二被告支付违约金308429元。诉讼过程中，经本院释明，原告变更本案诉讼请求为：判令二被告赔偿逾期完工损失308429元。事实和理由：2016年6月1日，原告与被告民泰公司签订《建筑工程清包合同书》，将其承包的浙江普思拓金属科技有限公司厂房工程的劳务部分分包给被告民泰公司施工，合同约定工期为2016年6月6日至2017年1月30日，每延期一天按工程造价5‰承担延期违约金。后因被告民泰公司工程进度延期，无法按时完工，被告民泰公司又于2016年12月27日出具承诺一份，承诺于2017年4月15日前完成主厂房，如不完工则按总造价的20%计算违约金。但被告民泰公司又再次违约，直到2017年9月初才完工。2017年10月16日，经双方对账，确认工程款为1542145.58元，原告付款1202701元，已超过应付工程进度款。2018年1月底，被告煽动人员采取堵门等手段到业主方闹事，原告只好又代被告民泰公司支付了工资282444.58元。因被告民泰公司工期逾期达7个月之久，案涉工程无法竣工验收，致业主方无法领取房产证，无法贷款，也无法按时开业，造成了巨大的损失，被告民泰公司应按约赔偿工期逾期损失。被告民泰公司系被告*在东开办的一人有限公司，故被告*在东应与被告民泰公司共同承担责任。因此，原告起诉来院，望判如所请。

被告民泰公司、***共同辩称，原告与被告民泰公司签订的《建筑工程清包合同书》中并没有约定施工期限，该合同第五条虽约定案涉工程于2016年6月6日开工、2017年1月30日竣工，但第十条同时约定工期“以通知甲方验收合格日期为准”，工期应延长到实际完工之日。被告民泰公司已于2017年8月11日施工完毕，故不存在工期逾期的问题。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人无异议的证据和事实，本院认定事实如下：

2016年6月1日，永凯公司（合同中称“甲方”）与民泰公司（合同中称“乙方”）签订《建筑工程清包合同书》，将其承包的浙江普思拓金属科技有限公司厂房工程的劳务部分分包给民泰公司施工，合同约定：开工日期为2016年6月6日，竣工日期为2017年1月30日；承包方式为劳务大清包；承包范围为图纸内所有土建、水电工程，以及合同约定图纸外的增加部分等。该合同第十条“工期”中约定：“乙方按合同约定工期（以通知甲方验收合格日期为准）内完成，每延期一天按工程造价5‰承担延期违约金。如乙方已违反施工进度不能按期完工，甲方有权责令乙方退场，并要求乙方承担延期及退场给甲方造成的全部经济损失。”合同签订后，民泰公司按约进场施工，但未在合同约定的2017年1月30日竣工。2017年10月16日，永凯公司与民泰公司签订《工程完工总结算》，载明：主厂房土建工程结算额为1490124元，扣除地坪部分121000元，应付大小工工资169629元，发包人同意补税3392.58元，2017年10月16日止已付工程款1202701元，应付工程款余额339444.58元。2018年1月26日、29日，永凯公司通过银行转账分别支付民泰公司150000元、132444.58元。

另查明，民泰公司为*在东设立的一人有限责任公司。

对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，本院认定如下：

1.永凯公司为证明民泰公司承诺于2017年4月15日前完成主厂房，如不完工则按总造价的20%计算违约金的事实，向本院提交《普思拓厂房进度》一份。经质证，民泰公司认为其在该工地的负责人***、洪正才仅以见证人的身份在该材料上签字，仅表明其知道了永凯公司的要求，不能证明双方就此已达成合意。且主厂房已在2017年4月15日前完工，不存在工程逾期的情形。民泰公司的工作人员***、洪正才仅以见证人的身份签名，故该证据不足以证明双方就此已达成合意，不能达到证明目的，本院不予采信。

2.民泰公司为证明案涉工程主体结构于2017年4月15日通过验收的事实，向本院提交《主体结构验收通知书》《主体分部工程验收记录》复印件各一份、《主体结构验收会议纪要》复印件二份。经质证，永凯公司认为上述证据已超过举证期限，是否真实需要核实，即使真实，主体结构是钢结构，而民泰公司承包的是劳务，故上述证据与本案无关。经本院另行指定举证期和质证期，永凯公司未在指定期间提供反证，鉴于永凯公司理应持有相关验收材料，故本院推定上述证据为真，确认案涉工程主体结构已于2017年4月15日通过验收的事实。

3.民泰公司为证明永凯公司与发包人浙江普思拓智能科技有限公司签订的施工合同中约定的竣工时间为2017年8月10日，而案涉工程已于2017年8月16日竣工的事实，向本院提交《施工合同》《房屋建筑工程竣工验收报告》复印件各一份。经质证，永凯公司对上述证据的真实性持保留意见。经本院另行指定举证期和质证期，永凯公司未在指定期间提供反证，鉴于永凯公司理应持有上述材料，故本院推定上述证据为真，确认永凯公司与发包人浙江普思拓智能科技有限公司签订的施工合同中约定的竣工时间为2017年8月10日，案涉工程已于2017年8月16日竣工的事实。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被告民泰公司否认其具有劳务施工资质，本院亦未查询到此信息，且原告也未举示相关证据，故本院无法认定被告民泰公司具有劳务施工资质，其与原告签订的《建筑工程清包合同书》无效，相关违约金条款亦为无效。现原告主张工期逾期损失，但其未提交证据证明其存在损失及损失金额，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告宁波永凯建设工程有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费***26元，减半收取2963元，由原告宁波永凯建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年八月十六日

代书记员罗芝