鹤壁市天润置业有限公司、河南某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终882号 上诉人（原审原告）：鹤壁市天润置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区朝歌路南、滨河大道东联合大厦十一层05号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南豫龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南**建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛***东段。 法定代表人：郝计存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（太原）律师事务所实习律师。 原审第三人：***，男，1950年1月15日出生，汉族，住鹤壁市山城区。 上诉人鹤壁市天润置业有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人河南**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天润公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉求；2.一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：1.一审不应依据起诉状中错误陈述认定**公司技术负责人***借用**公司资质中标涉案工程，***系履行职务行为，应依据证据认定**公司是投标和签订涉案合同方。即使***系涉案工程转承包的施工人，其与天润公司、**公司都不存在合同关系，不影响天润公司与**公司之间涉案合同效力，**公司应承担违约责任。2.一审判决认定天润公司与**公司无实质合同关系与证据互相矛盾，认定事实错误。3.天润公司按合同约定已多付工程款，**公司停工九年多仍未完工，根本违约，天润公司请求解除合同移交资料赔偿损失有事实与法律依据。 **公司辩称，1.其非适格主体，其是《建设工程施工合同》和《鹤壁市***大厦施工合同补充协议》的名义签订方，但是在实际履行中，从天润公司首次支付工程款至上述协议的签订，都是按照***的申请向其付款，包括在**公司和天润公司还未签订上述合同时，天润公司也已经给***个人进行了先行支付部分工程款，从银行交易记录可以得知该款项进入了***个人账户，**公司与天润公司无实质的工程款收付关系。天润公司在付首次工程款前已知***借用**公司资质的事实。2.***收款行为系其个人行为，并非职务行为。3.天润公司在一审中提供证据相互矛盾，并不能达到其证明目的。天润公司在合同签订之前多次给***个人账户支付标记为各种材料、工程进度款，且天润公司并未对此款项有过合理解释，故天润公司在签订该《建设工程施工合同》之前已经得知***的实际施工人身份，并在后续款项支付也都是支付给了***个人。4.天润公司在纠纷发生之时惰于行使自身权利，故意拖延时间，超出诉讼时效，其上诉请求应当予以驳回。 ***述称，天润公司上述陈述不是事实。天润公司还欠其700万元应当支付。天润公司已给付款项都有对账单，一审已提交，其已经对过账。 天润公司向一审法院起诉请求：1.解除其与**公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2.要求**公司移交***大厦施工资料、腾清***大厦、赔偿损失16500000元并继续赔偿2020年6月17日至实际腾清房屋期间的损失。 一审法院认定事实：2011年3月11日，***以林州市建筑工程九公司的名义，通过投标，中标了天润公司的鹤壁市***大厦工程。2011年6月6日，天润公司（发包人）与林州市建筑工程九公司（承包人）签订《鹤壁市***大厦施工合同补充协议》，主要内容为：一、工程概况：工程名称：鹤壁市***大厦，工程地点：鹤壁市淇滨区滨河大道南段东侧，施工内容：施工蓝图所包括的建筑工程土建、安装、外部装饰装修及室外管网路面配套设施等。二、工程承包范围：工程总承包、包工包料，施工蓝图内土建及安装工程（不包含电梯、消防、弱电及其他功能性工程的施工）。三、质量标准：主体工程必须为优质结构，争创中州杯工程。四、质量保证金：（1）本工程质量保证金为人民币叁佰万元；（2）本工程发包人和承包人合同手续办理完毕后，承包人在七日内向发包人缴纳保证金叁佰万元（联合大厦保证金转入***），发包人开具收据。五、结算方式：（1）以河南省2008年综合费用定额和当地政府取费、调整文件及鹤壁市当季信息（三大主材以市场价计价）按实际发生工程量结算，承包人按工程直接费用的8%优惠让利，材料调差不让利；（2）设计变更、现场签证不让利；（3）本项目主材按实际发生量计价，按市场计价。六、工程款支付方法：（1）主楼主体结构工程施工到±0，发包人应按照已完成工程量的80%（暂定每平方造价为1125元为主体工程拨款依据，约合900元/㎡）拨付第一次工程款给承包人（待预算价格算出后，以预算价格作为拨款依据，基础筏板按基础筏板一层半面积计算，竣工后以实结算），每月进度不得低于三层，每三层付一次工程款；（2）装修及安装工程按每月所报进度，经发包人核查认可后支付至已完成工程量总造价的80%工程款；（3）土建工程竣工结算，工程竣工验收合格后10日内付工程总造价的90%，竣工结算按规定经有关部门审计、项目备案后15日内付工程款总造价的95%，剩余5%作为保修金待质保期期满后一个月内结清；（4）质量保修金按规定分项退还；（5）工程结算时扣除让利款项。七、主楼主体基础完工（施工至±0）保证金返还贰佰万元，第三层封顶返还剩余壹佰万元。八、工地出现的一切工伤事故和质量事故均由承包人负责，费用自理，发包人概不负任何责任。九、合同签订后，双方都要共同遵守，如任何一方违约除承担一切经济损失外，并再赔偿守约方100万元违约金。十、未尽事项双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。十一、其他事项见《建筑工程施工合同》，本协议与《建筑工程施工合同》不同之处以本协议为准。 2011年11月16日，天润公司（发包人）与林州市建筑工程九公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：一、天润公司将位于鹤壁市淇滨区滨河大道南段东侧鹤壁市××大厦发包给林州市建筑工程九公司，施工范围为施工蓝图所包括的建筑工程土建、安装、外部装饰装修及室外管网路面配套设施等。二、工程承包范围为工程总承包、包工包料，施工蓝图内土建及安装工程（不包含消防、电梯、弱电）。三、合同工期：开工日期2011年11月16日，竣工日期2013年4月16日，合同工期总日历天数510天。四、质量标准：合格。五、合同价款肆仟**万元。 ***对涉案工程进行施工，其中主体分部（子分部）工程于2013年1月22日验收，其他工程至今未进行竣工验收。 另查明：林州市建筑工程九公司2011年11月1日依法注销，**公司自愿承接林州市建筑工程九公司所有债权债务。根据天润公司提交的***大厦主楼支付工程款明细显示，天润公司第一次向***付款时间为2011年4月27日，且在《建设工程施工合同》和《鹤壁市***大厦施工合同补充协议》签订前已多次向***支付工程款。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。”本案中，天润公司以河南**公司为被告主张解除合同，**公司承接了林州市建筑工程九公司注销后的所有债权债务，故**公司享有对天润公司的抗辩权。天润公司应当证明与林州市建筑工程九公司之间存在其主张的法律关系。首先，《鹤壁市***大厦施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》的相对方虽为林州市建筑工程九公司，但在合同履行过程中，天润公司首次支付工程款至上述协议签订，存在多次按照***的申请向其支付工程的事实，且依据天润公司提交的证据，均是向***直接付款，没有任何证据显示曾向林州市建筑工程九公司或者**公司付款。其次，从天润公司提交的记账凭证和付款凭证看，其公司内部亦是将***大厦的工程款单独记载在***名下，而并未登记为林州市建筑工程九公司或者**公司。再者，天润公司在起诉状中自认“***以被告河南**公司名义，通过投标的形式取得了涉案工程的施工权，并与我公司签订《建设工程施工合同》”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。虽然天润公司在庭审中对起诉状中陈述的事实进行修改，称“***为林州市建筑工程九公司的技术及施工负责人”，但没有提交足够的证据予以证明，综合天润公司提交的证据及庭审情况，能够相互印证，可以证明天润公司对***借用林州市建筑工程九公司资质中标涉案工程并进行施工是明知的。 综上所述，天润公司提交的证据不能证明其与**公司之间实际存在基于涉案工程而产生的权利义务关系，故不能认定**公司为承担责任的主体，关于天润公司要求**公司移交***大厦施工资料、腾清***大厦、赔偿损失16500000元并继续赔偿2020年6月17日至实际腾清房屋期间损失的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。***系借用林州市建筑工程九公司资质签订《建设工程施工合同》，林州市建筑工程九公司与天润公司并无实质上的合同关系，故对天润公司要求与**公司解除《建设工程施工合同》的诉讼请求亦不予支持。审理中，已告知天润公司应当考虑追加***为被告参加诉讼，天润公司明确表示不同意追加***为被告参加诉讼，为了查明案件事实，一审法院依法追加了***为第三人参加了诉讼。 一审法院判决：驳回天润公司的诉讼请求。案件受理费120800元，诉讼保全费5000元，共计125800元，由天润公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人天润公司所提出的***系履行职务行为，应认定**公司是投标和签订涉案合同方；即使***系涉案工程转承包的施工人，其与天润公司、**公司都不存在合同关系，不影响天润公司与**公司之间涉案合同效力，**公司应承担违约责任；一审认定天润公司与**公司无实质合同关系与证据互相矛盾，认定事实错误的上诉理由。本案中，天润公司与林州市建筑工程九公司签订了《鹤壁市***大厦施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》，但林州市建筑工程九公司并未实际履行，而是由***独立完成各项施工，天润公司多次按照***申请向其支付工程款，能够认定***是涉案合同的实际履行方。天润公司与***之间成立事实上的建设工程施工合同关系，而作为承接林州市建筑工程九公司所有债权债务的**公司未履行合同，无法承担相应合同权利义务。一审法院根据在案证据综合认定天润公司、**公司和***三者之间关系并无不当。故天润公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人天润公司所提出的其按合同约定已多付工程款，**公司停工九年多仍未完工，根本违约，天润公司请求解除合同移交资料赔偿损失有事实与法律依据的上诉理由。本案中，涉案工程由***实际施工，天润公司与***就涉案工程并未对工程量进行核算，天润公司所提出的已多付工程款的理由无事实依据。天润公司与**公司并无实质性合同关系，**公司未实际参与施工，天润公司请求解除涉案合同并移交资料赔偿损失的理由亦无事实与法律依据。故天润公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，天润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120800元，由鹤壁市天润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***