某某与某某、河南林九建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终470号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月25日出生，汉族，住河南省确山县。 委托诉讼代理人：***，驻马店市驿城区正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：***，河南尚成律师事务所律师。 原审被告：河南林九建设工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南济世雨律师事务所律师。 原审被告：驻马店市东方中泽实业有限公司，住所地：河南省驻马店市文化路金象花园1#楼门面房西户。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：张***，男，1962年4月9日出生，汉族，住河南省西平县。 原审被告：***，男，1988年11月27日出生，汉族，住河南省泌阳县。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司）、驻马店市东方中泽实业有限公司（以下简称东方中泽公司）、张***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2023）豫1702民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告林九建设公司、东方中泽公司、张***、***经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审法院（2023）豫1702民初447号民事判决，改判***支付工程款数额为249,516.15元（不服数额为1,529,545.74元）。2．一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一审判决认定的施工范围错误，双方签订的合同约定***的施工范围为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外），已经生效判决认定，一审判决认定***的施工范围仅为主体工程和二次结构错误。因此，在该认识基础上认定的工程造价也属错误，请求二审予以纠正。 ***辩称：一审判决认定施工范围仅为主体和二次结构符合客观事实，根据鉴定意见，合同的总造价为4,875,997元，按照***主张的施工范围，根据定额预算的造价为5,634,124.03元，已完工部分部分的造价为4,706,799.91元，金额基本一致，符合工程劳务分包的客观情况和现实情况。双方签订的合同第一条的约定，仅是***格式文本对项目情况的笼统概括，不能客观反映双方约定的真实内容。双方在劳务的具体项目中，进行了专门的约定，施工范围仅为主体和二次结构，且有合同的签订人张***的录音证实。生效的民事判决并未对案涉的争议做出实体处理和认定，且即使已为生效判决认定的事实，只要有充分相反证据的情况下，依然可以推翻。一审根据客观事实和证据做出的判决正确，应驳回上诉，维持原判。 林九建设公司、东方中泽公司、张***、***未到庭应诉，也未提交书面答辩材料。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、林九建设公司、东方中泽公司、张***、***连带支付工程款2,050,263.91元。2．判令***退还保证金120,000元及利息（利息以120,000元为基数，自2015年7月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。3．判令***、林九建设公司、东方中泽公司、张***、***连带支付升降机费用、施工电梯防护费、电梯井防护费、窗户防护费、十字扣费用等共计399,804元。以上3项共计2,570,067.91元。4．***、林九建设公司、东方中泽公司、张***、***承担本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用。 一审法院认定事实：2014年12月25日，***（承包方、乙方）与***、张***（发包方、甲方）签订《建筑工程劳务施工分包合同》一份，约定：“1、工程名称为驻马店市驿城‘新都汇’。工程地点为驻马店市雪松路与薄山路交叉口路北。工程内容为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外）。工程楼号为7#楼。结构层次为框剪27层（含地下层一层）。2、承包方式为大清包。清光墙、毛地坪、包工人工资、包施工机械、包周转材料费，包质量、包文明施工、包安全、负责工程的施工技术管理，配合材料试验（费用由甲方承担）。3、承包范围：防水、门窗制作安装、油漆工程、铁艺钢结构、安装工程、精装修、水电、暖道、消防、电梯、洁具安装、止水钢板、涂料、止水螺杆（按市场批发价计算属于甲方）、内墙涂料、钢筋、沙、石子、水泥、套筒、套丝、砖等建筑材料由甲方承担，乙方自购工程所需的施工机械及模板、方木及小五金耗材所用施工设备，土建工程量全部由乙方承担。4、乙方承包内容：人工：乙方人工配合甲方机械挖土基础垫层下的清土，剔凿柱头及处理，室内外回填土工程及以上主体结构的钢筋制作绑扎垫块、模板制作与拆除，砼浇筑与养护，砌体与二次主体结构，预埋件的制作，施工现场内材料的装卸、转运、外架搭设、安全文明施工。……5、结算方法及承包价格：按实际建筑面积计算，同甲方拨款面积一样。综合承包价格：按实际建筑面积每平方米350元计算含一次包死，基础加顶按标准层加一层。6、付款方式：主体结构工程按实际施工建筑面积每平方米350元结算付款，主体封顶经甲方验收合格后付已完成工程量的工人工资的80%。砖块砌起付已完成工程量的工人工资的80%。内外粉及保温结束付已完成工程量的工人工资的80%，工程验收合格后付款到总工程款的97%，剩余3%作为质量保证金，保质期为1年，待保质期满后付清乙方全部的工程量的工程款等条款”。合同抬头甲方处手写注明林九第7#楼项目部，在合同落款甲方委托代理人处由张***、***签名并摁印，但未加盖林九建设公司印章，合同落款乙方委托代理人处由***签名并摁印。***、张***是***的聘用人员，受***的指派代表***与***签订上述合同。2022年4月18日，***因案涉纠纷提起诉讼，案号为（2022）豫1702民初5959号，在该案中，经法院两次释明，***表示仅对其施工的工程量面积申请司法鉴定，不再申请对其已完工程的工程总造价进行司法鉴定，（2022）豫1702民初5959号民事判决，认为：“一、关于合同的相对方问题。2014年12月25日，张***、***在《建筑工程劳务施工分包合同》的甲方委托代理人一栏处签名并摁印，但张***、***系***聘用的工作人员，***、张***及***均认可张***、***系受***的委托与***签订的合同；庭审中，***也称系***介绍其到新都汇施工，并向***交纳了保证金，同时***让***和张***与***签订了劳务分包合同。故该份合同产生在***与***之间，***与***之间系建设工程分包合同关系。因***及***均系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。二、关于合同约定的施工范围问题。1、庭审中，***主张其施工范围仅为主体工程，***所称的未施工部分（水电工程、防水工程、墙漆施工等）不属于施工范围，每平方米350元仅指主体工程的价款，现已将主体工程施工完毕，***应按合同向其支付下欠工程款。因双方签订的分包合同中载明‘……工程内容为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外）。……承包方式：大清包。……承包范围：防水、门窗制作安装、油漆工程、铁艺钢结构、安装工程、精装修、水电……综合承包价格：按实际建筑面积每平方米350元计算含一次包死，基础加顶按标准层加一层……’，从上述约定内容显示，***的施工范围应为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外），不仅包括主体工程，还应包括水电、防水等其他内容。故***主张其施工范围仅为主体工程，不予采纳。***的施工范围应为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外）。同理，***主张合同约定的每平方米350元仅指主体工程的价款，亦不予采纳。三、根据有关法律规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***主张下欠工程款数额为2,541,504.8元，应负举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：‘对需要鉴定的待证事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果’。***存在未完工程；又因合同约定工程价款实行固定单价结算，故针对已完工程的工程价款应先根据已完工程占合同约定全部工程进行比例折算，再根据施工的面积和合同约定的单价进行计算，而***仅对其施工的面积申请鉴定，无法计算出已完工程的工程价款，对其申请不予准许。后经两次释明，***仍表示不对已完工程的工程造价进行司法鉴定，致使已完工程的工程价款无法通过鉴定结论予以确认，应承担举证不能的法律后果。综上，***主张其已完工程的工程价款数额为5,160,750元，证据不足，不予支持”。并判决：“驳回***的诉讼请求”。***不服提起上诉，本院经二审审理作出（2022）豫17民终4098号民事判决，认为：“一审法院亦因此在审理中向***两次释明确定其应得工程款需对已完工程造价进行司法鉴定，***始终坚持仅对其施工的面积申请鉴定，致使本案无法对案件的基本事实进一步查明，***对此应当承担举证不能的法律后果，一审判决驳回***的诉讼请求并无不当。……考虑到***实际投入人力、物力等对案涉工程进行了施工，***如变更诉讼请求仍可以就其已经完成的工程的价款向人民法院提起诉讼”，并判决：“驳回上诉，维持原判”。上述判决已经生效。 关于案涉工程开工以及完工时间，***主张2014年12月25日进场，2015年薄山路扩建时停工，停工时主体封顶，二次结构砌到12层，应该是2017年复工的。二次结构干了有一个多月就干完了，然后就退场了。***主张***陈述进场时间应该没有问题，中间确实修过一段时间的路，大概几个月，但是***提前接到通知，工地备的有料，没有停工，***大概干到2015年9月份离场的，封顶以后离场了，二次结构是***找***和***干的。 关于二次结构，***提交2016年3月4日与***签订的施工协议一份，该施工协议显示的承包内容为所有二次结构的砌体上料砌筑、钢筋制作绑扎、模板加固拆除、混凝土浇筑、植筋、过梁预制、施工完成面的清理等二次结构以内的所有工程（包括一期施工遗留部分构件的完善）。另案庭审中，***称“***多次找其商量，要求***（***的弟弟）施工二次结构，后与***签订了二次结构的施工协议，***进行了实际施工。二次结构的工程款是由***直接向***支付的”。***称“***确实是***的弟弟，但***与***签订合同之后，***并没有履行合同，也没有施工，***也没有向***支付过工程款。在此情况下***另行找***进行的施工，工程款支付给了***及其找的施工班组”。 关于已付工程款，1、***提交借条及收条共计29份并主张已支付款项2221536元。***在另案中对上述单据未提出无异议并对上述金额无异议。但本案中经再次核算，上述29份单据金额合计应为2216536元。2、***提交2015年9月10日***出具的540000元借条一份，载明“今借新都汇七号楼工人工资540000元（伍拾肆万圆整）”。庭审中，***称该540000元的借条是支付给***的主体工程款，是以现金形式在涉案工地支付的。***质证称“该款项系***让其对二次结构进行施工准备支付的款项，***先让出具借条，实际***仅支付了35000元的现金，其余并没有支付。后***让***与***签订了二次结构的施工协议，***施工后由***直接向***支付了工程款。如果二次结构作为***应付工程款范围，同意从工程款中扣除”。3、2016年1月16日中原银行凭条一份，内容显示转给木工***20000元。***对该份证据认可，同意从工程款中扣除。4、2016年2月4日***出具的泵车工资10000元收条一份。***对该份证据认可，同意从工程款中扣除。5、2016年5月26日***出具金额为225200元的欠条一份，载明“今欠***新都汇七号楼钢筋工工人工资贰拾贰万伍仟贰佰元整（225200元）”。***称“对该份欠条有异议，该欠条与2016年6月2日***出具的225200元收条是同一笔款项。2016年5月26日的欠条是向***（钢筋工）出具的，是让***持该欠条到***处领款。后***把该份欠条交给其合伙人***到***处领款，且款项已领取，所以***不应该再从工程款中扣除该笔款项”。6、***给***（***）出具的欠条一份，***证明一份。用以证明***租赁***的吊塔租赁费用60000元，应由***支付，***不支付，***已为***垫付25000元给***，该费用应予以扣除。***对此未提出异议，同意从工程款中扣除。7、***出具的证明一份，用以证明***因需要资金通过***借了***100000元，月息2分，由***担保，由于***一直不还***，***替***连本带息还***230000元，该款应由***偿还给***。***主张已在2016年将该款本息全部交给***，并有***书写的证明证实，该款系民间借贷关系，无论真实与否，也不应在本案中予以处理。8、***提交***租赁××组，用以证明***施工租赁钢管租赁费用已包含于评估鉴定的总工程款中，应予以扣除。***对证据真实性无异议，但主张租赁时间没有那么长，还需要算账。 诉讼中，***提交其与张***的通话录音一份。用以证明：***的施工范围就是主体，不含水电等，每平方米350元仅仅只是主体施工的价格。***质证称：“具体的施工范围应以双方签订的合同为准，合同约定施工范围为图纸设计全部内容，而并非仅为主体工程。张***在涉案工程主体封顶后（2015年6月份）就离开工地了，后面的情况张***根本就不知道”。张***质证称：“第一次庭审后***让出具证明，证明涉案工程的主体是由其施工的。我告知***合同上写得非常清楚，现在让出具证明没有任何意义，然后***就录了我的音。我只是干到主体施工完毕（2015年6月份），后面就离开工地了。对于后面的情况我就不清楚了”。 庭审中，***提交了：1、2017年5月12日外墙漆施工协议书一份、2016年3月16日水电工程承包合同一份，2015年2月16日防水工程承包合同一份、2017年3月13日楼顶及公共部分铺砖承包合同一份、2016年1月16日砌加气块工程承包合同一份、2017年6月1日内墙涂料工程承包合同一份、2017年3月3日外墙保温工程承包合同一份、2016年1月16日二次结构钢筋工木工承包合同一份、2017年2月23日内粉施工合同一份。欲证明：上述工程是由***组织其他人员进行的施工。***仅施工至主体封顶，主体封顶后的后期工程均不是***施工的。未施工部分包括：外墙漆施工、水电工程、防水工程、楼顶及公共部分铺砖、内墙涂料工程、外墙保温工程、二次结构钢筋工木工、内粉施工、室内地坪、室内天棚、地下室顶板上的保护层及找平、地下室的金刚砂耐磨地坪、地下室出入口的防滑坡道地坪。而合同约定的每平方米350元含上述工程，因***未对上述工程进行施工，应从总工程款中扣除。***质证称“***提交的上述合同中的施工内容均不属于合同中约定的***应当施工的范围，***主张的未施工部分的内容也不属于合同内的施工范围。施工范围仅是主体结构，大清包，包方木、模板、施工电梯、塔吊和二次结构，现已施工完毕。***所提出的施工内容为图纸设计全部内容，实际是工程的概况，双方的承包方式和内容上就是主体结构”。 诉讼中，***提交：机械设备租赁合同（塔机、施工电梯）一份。用以证明***在涉案工程中所用的塔机、施工电梯等系租赁的，租金为每个月8,500元。在施工过程中因***原因停工，并占用、使用租赁设备，因此***需支付共计38个月零5天的租金，共计324,415元。运财管件租赁公司租赁合同一份、结算单一份。用以证明***占用***租赁的钢管、十字扣39个月，因此需支付占用期间的租赁费用75,389元。***质证意见：该两组证据均是***与其他人签订的租赁合同，但由于***按时拨付工程款，并未在其施工过程中给***造成停工或占用其他设备，该两组证据均不应予以采信。 关于保证金，***提交金额为120,000元的收据一份，用以证明因涉案工程交给***保证金500,000元，现还剩余120,000元未退还。***提交注明已作废的500,000元保证金的收据一份，收据由***手写注明“已退完”，用以证明500,000元保证金已全部退还，不存在还有120,000元没有退还的问题。***主张***退还保证金剩120,000元时，没有给钱，***让***在500,000元保证金条上写上钱已经退还，说等等要给钱，因为***没有收到剩余的120,000元，所以没有把120,000元的条给***。 本案中，***申请“对2014年12月25日签订的《建筑工程劳务施工分包合同》中的驻马店市驿城区××期××＃楼，***实际完成的工程造价和***实际完成的工程造价占合同内全部工程造价的比例进行司法鉴定（以定额造价为参照）”，委托后，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰工程价鉴［2023］第64号工程造价鉴定意见书，***为此支出鉴定费120000元，鉴定意见书显示：“依据图纸和勘验情况核算出驿城新都汇小区7＃楼的建筑面积为13513.17㎡，其中标准层的一层建筑面积为418.25㎡，合同约定：‘综合承包价格：按实际建筑面积每平方米350元计算含一次性包死，基础加顶按标准层加一层’，则合同承包总价为：13931.42㎡×350元／㎡＝4875997元。已完工程造价＝合同约定总造价×已完工程预算造价占合同约定范围内全部工程预算造价的比例：（1）按***认可承包范围核算的已完工程造价：1）已完主体工程造价：4875997×83.79%＝4085597.89元；2）已完二次结构的造价：4875997×12.74%＝621202.02元；（2）按判决书裁定承包范围核算的已完工程造价：1）已完主体工程造价：4875997×53.51%＝2609145.99元；2）已完二次结构的造价：4875997×8.14%＝396906.16元”，鉴定意见：“本次鉴定根据委托书的鉴定目的和要求，依据现有的鉴定材料、现场勘验记录和相关规范与规则计算工程造价，现对驻马店市驿城区××期××＃楼，***实际完成的工程造价和***实际完成的工程造价占合同内全部工程造价的比例（以定额造价为参照）鉴定，按当事人双方各自认可的承包范围核算价款，分别列示如下：1、***认可的承包范围内工程价款：主体工程以及二次结构合同范围定额预算造价为5280551元；已完工程定额预算造价：主体工程为4424493.63元，二次结构为672953.56元，小计5097447.19元；已完工程造价比例：主体工程为83.79%，二次结构为12.74%，合计96.53%；合同约定总造价为4875997元；按合同约定已完工程造价：主体工程为4085597.89元，二次结构为621202.02元，小计4706799.91元。2、判决书裁定的承包范围内工程价款：主体工程以及二次结构，装饰、安装及其他合同范围定额预算造价为8268107.79元；已完工程定额预算造价：主体工程为4424493.63元，二次结构为672953.56元，装饰、安装及其他为0元，小计5097447.19元；已完工程造价比例：主体工程为53.51%，二次结构为8.14%，合计61.65%；合同约定总造价为4875997元；按合同约定已完工程造价：主体工程为2609145.99元，二次结构为396906.16元，装饰、安装及其他为0元，小计3006052.15元。其中，有争议项单独列示如下表：基坑降水与支护，合同范围定额预算造价为282705.83元，工程造价比例为3.42%，合同约定总造价为4875997元，有争议项按合同约定工程造价为166759.1元；地库屋面保护层及以下层次，合同范围定额预算造价为79191.88元，工程造价比例为0.96%，合同约定总造价为4875997元，有争议项按合同约定工程造价为46809.57元；门、窗户、百叶窗合同范围定额预算造价为64611.42元，工程造价比例为0.78%，合同约定总造价为4875997元，有争议项按合同约定工程造价38032.78元；一层回填土、混凝土合同范围定额预算造价为11535.35元，工程造价比例为0.14%，合同约定总造价为4875997元，有争议项按合同约定工程造价为6826.4元；主体工程、二次结构装饰及安装合同范围内造价预算7830063.31元。合同范围定额预算造价小计为8268107.79元，工程造价比例小计为5.3%，合同约定总造价小计为4875997元，有争议项按合同约定工程造价小计为258427.85”。***对鉴定报告真实性无异议，认为应当按照***主张范围计算工程款。***主张应当按照判决书认定的施工范围所出具的工程造价计算工程价款，并且二次结构的工程款在答辩状中已经充分说明。***认为已经按照合同约定足额支付工程款，该鉴定费用***不应承担。 一审法院认为，***与张***、***签订《建筑工程劳务施工分包合同》，合同的甲方委托代理人处虽然由张***、***签名并摁印，但张***、***系***聘用的工作人员，***、张***及***均认可张***、***系受***的委托与***签订的合同；庭审中，***也称系经***介绍到新都汇施工，并向***交纳了保证金，同时***让***和张***与***签订了劳务分包合同；且合同也未加盖林九建设公司印章，也未经林九建设公司追认；故《建筑工程劳务施工分包合同》的相对人应为***与***，双方由此形成建设工程分包合同关系。因***及***均系不具备建筑施工资质的个人，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，故《建筑工程劳务施工分包合同》应为无效合同。案涉工程虽为未完工工程且案涉合同被确认为无效，但该工程已由***接手并已另行施工，***在诉讼中也未提出案涉工程存在质量问题，故***有权参照合同约定请求支付相应工程款。 关于合同约定的施工范围以及已完工程造价。诉讼中，***主张***的施工范围为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外）；***主张其施工范围仅为主体工程、二次结构，二次结构因***原因未施工，***所称的未施工部分（水电工程、防水工程、墙漆施工等）不属于***的施工范围。从合同约定的内容来看，***的施工范围应为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外）；但合同约定的具体人工范围却并未明确包含主体工程以及二次结构以外的水电、防水等其他工程项目，合同又约定：“按实际建筑面积每平方米350元计算含一次包死”“主体结构工程按实际施工建筑面积每平方米350元结算付款”，案涉合同的约定存在前后不一致之处。本案中，鉴定意见书显示按照合同约定总造价为4,875,997元，但同时显示：按照***主张其施工范围为主体工程以及二次结构，定额造价为5,280,551元；按照***主张的施工范围即图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外），定额造价为8,268,107.79元。通过以上对比可知，合同约定总造价4,875,997元与***主张的施工范围内定额造价5,280,551元较为接近，而与***所主张的施工范围内定额造价8,268,107.79元差距明显较大，又综合通话录音以及***并未提供证据证明其在案涉诉讼前对其所主张的大量未施工部分与***进行交涉或提起诉讼的相关证据，故对于***主张的施工范围，予以采信；又因***以及***均认可二次结构部分并非由***施工，且***称双方约定工程款不再经***支付，故以鉴定意见书所显示的主体工程按合同约定已完工程造价4,085,597.89元作为***已完成施工工程的工程造价；***所支出鉴定费亦应由***承担。因（2022）豫1702民初5959号与（2022）豫17民终4098号民事判决对案涉纠纷并未作出实体处理，且按照相关司法精神，人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的主文判项；且即使是已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在有充分相反证据的情况下也可以推翻；故在本案中依据现有证据对案涉工程具体施工范围作出重新认定，并不违反法律规定。 关于已付款，①***提交借条及收条共计29份，***对上述单据未提出无异议，经据实核算，上述单据合计金额为2,216,536元，予以确认；②对于2016年1月16日转给木工***20,000元，***同意从工程款中扣除，予以确认；③对于2016年2月4日泵车工资10,000元，***同意从工程款中扣除，予以确认；④对于2016年5月26日***出具欠条显示的225,200元，该欠条载明系欠***工人工资，并非向***出具，且***对该款支付情况提出异议，故该欠条的纠纷不应在本案中进行处理，现***主张该款应从工程款中扣除，不予采纳，⑤对于2015年9月10日***出具借条显示的540,000元，***主张该款系现金支付；***主张其仅收到二次结构工程款35,000元，系现金支付，其他款项因二次结构由他人另行施工，故其未收到；因该款数额较大，且写明为借条，在***未提交银行凭证等其他相关证据证明该款如何支付的情况下，***主张已支付工程款540,000元，证据不足，不予采信；但考虑本案具体情况，***认可收到的二次结构工程款35,000元可直接冲抵主体工程的工程款；⑥对于***为***垫付的租赁费25,000元，***同意从工程款中扣除，予以确认；⑦对于***主张替***向***还款230,000元，因双方对该款的偿还情况存在争议，且该民间借贷纠纷与本案并非同一法律关系，并非必须在本案中予以解决，故***主张该款应从工程款中扣除，不予采纳。⑧对于***提交租赁***的钢管费用，因双方对租赁情况并未进行结算，租金数额尚未得到最终确认，且该租赁纠纷与本案并非同一法律关系，并非必须在本案中予以解决，故***主张该费用应从工程款中扣除，不予采纳。综上，***已付款应为2,306,536元（2,216,536元＋20,000元＋10,000元＋35,000元＋25,000元）。下欠工程款应为1,779,061.89元（4,085,597.89元-2,306,536元），***请求超出部分，不予支持。 关于***主张的升降机、钢管扣件等费用损失399,804元，因举证不足以证明上述费用实际发生情况以及上述设备被***占用的情况，故***请求***支付升降机、钢管扣件等费用399,804元，证据不足，不予支持。 因林九建设公司、东方中泽公司、***、张***并非案涉合同相对方，且本案可能存在多重转包情况，***提交的其他证据也尚不足以证明林九建设公司、东方中泽公司、***、张***应对上述工程款承担连带支付责任，故***请求林九建设公司、东方中泽公司、***、张***对案涉债务承担连带支付责任，依据不足，不予支持。 关于保证金，根据查明情况，***共计向***交纳保证金500,000元，***虽持有金额为120,000元的收据原件，但该款并非上述500,000元以外的款项，在***持有的500,000元收据由***特别手写注明“已退完”的情况下，***主张仍有保证金120,000元尚未退还，证据不足，故不予采纳。***请求***退还该保证金120,000元并赔偿利息损失，证据不足，不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、限***于判决生效后十日内向***支付工程款1,779,061.89元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费27,361元，由***负担8,421元，由***负担18,940元。鉴定费120,000元，由***承担。 二审期间，当事人未提交证据。二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：水电、防水、门窗、基坑降水与支护等项目是否属于***的施工范围，一审判决认定的已完工程造价是否正确。《中华人民共和国民法典》第四百六十六条、第一百四十二条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。关于***与***争议的施工范围问题，本院从以下几个方面论述： （一）经核实，案涉《建筑工程劳务施工分包合同》是***授权张***、***与***签订，合同由***打印。***作为劳务分包项目的发包人和合同文本的提供者，对合同争议部分的内容负有举证责任。“大清包”是建设工程领域对劳务分包形式的一种俗称，并无统一规范的概念和范围，具体施工项目和价款需要双方协商细化。双方签订的分包合同第一条是对7#楼工程概况的描述，***提出***清包范围为图纸设计全部内容（桩基础、消防、电梯除外），与合同经办人张***在录音中的陈述不符，本院不予采信。 （二）案涉施工分包合同第二条“承包形式及范围”，第2项载明“承包范围：防水、门窗制作安装、油漆工程、铁艺钢结构、安装工程、精装修、水电、暖道、消防、电梯、洁具安装、止水钢板、涂料、止水螺杆、内墙涂料、钢筋、沙、石子、水泥、套筒、套丝、砖等建筑材料由甲方承担”，该条款中，从“防水”至“砖”所列项目，条文中均用顿号分割，按照文义解释系并列关系，起到修饰“建筑材料”的作用，目的在于约定施工中所用建筑材料由***提供。***质证称该条款为***的施工范围，与第一条中明确消防、电梯不属于工程概况的内容，及第二条第3项的约定相互矛盾。该条第3项“乙方承包内容”对***分包的范围细化为人工、施工机械、内外脚手架及支撑用钢管配件、施工用材料、施工技术管理5个方面，并对该5个方面做出了详细约定。在人工部分明确为“配合甲方机械挖土基础垫层下的清土，剔凿柱头及处理，室内外回填土工程及以上主体结构的钢筋制作绑扎垫块、模板制作与拆除，砼浇筑与养护，砌体与二次主体结构，预埋件的制作，施工现场内材料的装卸、转运、外架搭设、安全文明施工”。因此***提出其施工的劳务范围为主体工程和二次结构，符合合同第二条第3项的约定，理由成立。 （三）驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工程价鉴［2023］第64号意见书载明，工程价款系套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关计价文件，材料价格按照《驻马店建设工程造价信息》2014年第四季度及河南专业测定价计入。虽然***提出2014年签订合同时大清包价格较低，但工程造价鉴定也是根据2014年的造价标准计算，合同约定的总造价4,875,997元与***主张的施工范围内定额造价5,280,551元较为接近，而与***所主张的施工范围内定额造价8,268,107.79元差距过大，严重偏离。因此一审判决采信***主张的合同范围为主体工程和二次结构，并无不当。 综合以上分析，***的主张在合同中有条文支持，***也无相反证据推翻***的主张，由其承担举证不能的不利后果。且本次诉讼中经过鉴定，根据***主张的施工范围，合同约定价款不高于2014年的定额造价，在合理范围内。而根据***主张的施工范围，合同约定价款远小于定额造价，差距明显失衡。故一审判决综合考虑后采信***主张的清包范围并无不当，本院予以维持。 关于***上诉称一审判决与生效判决认定不一致的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案一审中，经过工程造价鉴定，驻马店市正泰工程管理有限公司出具了鉴定意见，该新证据结合查明的其他事实，可以证明***的分包范围，一审判决对事实的认定符合民事诉讼的相关规定。***的上诉意见，本院不予采信。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,566元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十五日 书记员***