江苏国轮轮胎有限公司与某某建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院 民事裁定书 （2020）苏03民申229号 再审申请人（原审被告）:江苏国轮轮胎有限公司，住所地邳州市炮车镇高新科技工业园。 法定代表人：***，总经理。 被申请人（原审原告）:***，男，1977年3月26日生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：***，江苏景来律师事务所律师。 原审第三人：浙江汇鑫建设有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人江苏国轮轮胎有限公司因与被申请人***、原审第三人浙江汇鑫建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院(2018)苏0382民初8886号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 江苏国轮轮胎有限公司申请再审称：一、原审判决依据《工程造价咨询报告书》认定涉案工程总造价为4682307.33元是错误的。该报告书不具备反应真实情况的基础。该报告书中所有资源均为被申请人单方提供，未经申请人确认认可，不具有真实及合法性，不应作为本案的定案依据。该报告书为审意报告，仅是针对委托方内部使用，并不能对外使用，更不能作为定案证据。根据证据法等法律规定，评估应由人民法院委托评估机构出具评估结论，才具有法律效力，对双方当事人都具有公平性，更具有法律约束力。二、一审判决认定未完工的理由系因工程未取得建设工程规划许可证、工程客观上无法继续进行有关是错误的。申请人在一审中提供了申请人与邳州市人民政府投资协议书、建设用地规划许可证、环评文件三份、徐州市发展和改革委员会文件《年产120万条全钢丝载重子午轮胎项目备案通知书》、邳州市发展改革与经济委员会文件《关于江苏国轮轮胎有限公司年产120万条全钢丝载重子午线轮胎项目的说明》、徐州市规划局《江苏国轮轮胎有限公司规划选址位置图》、邳州市规划局《建设用地规划许可证》、《国有建设用地使用权出让合同》、邳州市国土资源局开具的土地出让金票据等证据材料，足以证明案涉项目工程系经多处部门立项，并经集体会议研究通过实施的重大产业项目，邳州市人民政府积极协助申请人办理各项审批手续且保证项目的建设和经营不受任何单位及个人非法干扰，案涉工程的各项证件均已合法合规办理，不存在一审判决认定未完工的理由系因工程未取得建设工程规划许可证、工程客观上无法继续进行有关的情况。申请人不存在任何违约行为，相反是因被申请人未按照合同约定完成案涉工程，给申请人造成了重大经济损失，申请人保留向被申请人主张违约责任的权利。三、一审判决对于申请人已支付的145万元未作出任何认定，说明一审法院对于本案事实并未审理查明。综上，请求再审法院依法查明事实，公正判决。 ***提交意见称，一、关于申请人提出的工程未完工的问题。因为江苏国轮轮胎有限公司没有给付工程进度款，也不具备主体工程施工的条件。在接收浙江汇鑫建设有限公司已完成的工程量报审材料以后仍然不能给付工程款，随后又把工程发包给南通四建公司承包施工，双方合同已经解除。那么对于浙江汇鑫建设有限公司已完成的工程量应当给付工程款。二、关于本案工程款的问题，因为浙江汇鑫建设有限公司根据江苏国轮轮胎有限公司的要求提供了施工量的签单，还有报审表。当时工程报审价是118742.52元。江苏国轮轮胎有限公司接收报审材料以后，没有在约定的期限内审计，更没有付款，根据合同的约定。应当按照报审价给付工程款，但是后来因为江苏国轮轮胎有限公司全面停工退出经营，所有的人员都不知去向，这才并被政府接管。在邳州市高新区管委会指导下，对涉案的工程进行了咨询审计，同时要求下浮40个点，所以最终审计的工程款仅为4602307.33元。甚至连成本都不到，但是为了完成诉讼，我们就以政府审计的工程款来主张权利。江苏国轮轮胎有限公司对此提出异议，没有事实依据和法律依据，也是显失公平的。三、关于已付款的问题，江苏国轮轮胎有限公司提出的已付款，一审法院已经给了落实，也进行了处理。因此，请求法院驳回申请人的再审申请。 原审第三人未到庭，亦未提交书面意见。 本院经审查认为，当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。建设施工合同未能履行终结，项目所有人对于建设方因建设所付出的成本费用，仍有按照合同约定支付的义务。由于建设工程造价的特殊性，未完工的工程造价确定原则上应当由专业评估机构进行评。申请人作为项目所有人应当向实际施工人支付已完成工程项目的建设工程款。2017年7月27日，江苏建淮工程造价咨询有限公司按照邳州市高新区管委会要求，对本案工程造价审核，并出具了审核意见书，核定金额为4682307.33元。因申请人既未按进度也未按审核价格向被申请人支付工程款，2018年10月9日，被申请人向原审法院起诉，此时建筑物已被拆除，原审法院在无法对建筑造价进行评估或者采取其他的方法确定价格时，依照江苏建淮工程造价咨询有限公司的审核意见书作为工程造价依据是较为合理的选择。申请人称该结论只是内部参考，不能作为证据使用与事实不符。该次评估虽然不是双方当事人共同委托评估，但评估所依据的材料绝大多数材料有申请人一方的签章确认，评估是按照邳州高新区管委会的要求进行，不是被申请人提起，评估行为与被申请人没有利害关系。申请人在诉讼过程中，也没有提供关于该评估报告存在违法或者侵害其权利的情形。因此，原审以该评估报告作为认定工程造价的事实，并无不妥。关于申请人主张原审判决认定未完工的理由系因工程未取得建设工程规划许可证，而无法进行是错误的问题。本院认为，该认定与本案的处理结果并无关联性，对申请人的该项主张不做评判，但对于实际施工人应当支付建设成本是申请人的义务，不受其是否取得建设工程规划许可的影响。申请人称原审法院对于其已经支付的145万元未作任何评判，系认定事实不清的问题。经审查，原审审理过程中，对于申请人向被申请人支付的145万元，被申请人已经确认收到该款，系退还的保证金。申请人自己亦称该145万元系退还的保证金。双方意见一致，原审法院无需在判决中在对该款项进行评判，故原审判决对此不作评价并无不妥。 综上，申请人的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏国轮轮胎有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十月十四日 法官助理*** 书记员***