河南森苑园林建筑工程有限公司、南阳市鑫阳置业有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

南阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1391民初3701号

原告（反诉被告）：河南森苑园林建筑工程有限公司，住所地驻马店市上蔡县南环一路中段北侧175号，统一社会信用代码：91411722766221376N。

法定代表人：孙雪芹，任总经理。

委托诉讼代理人：李**宾，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告（反诉原告）：南阳市鑫阳置业有限公司，住所地南阳市孔明南路1688号，统一社会信用代码：91411300596289983P。

法定代表人：罗爱平。

委托诉讼代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告（反诉被告）河南森苑园林建筑工程有限公司（以下简称河南森苑园林公司）与被告（反诉原告）南阳市鑫阳置业有限公司（以下简称南阳鑫阳置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）河南森苑园林公司的委托诉讼代理人岳建洲、李**宾与被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司的委托诉讼代理人王玉国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）河南森苑园林公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款2260166元；2、被告支付拖欠的利息暂计142665元（暂计至2021年10月9日，剩余利息按照ＬＰＲ仍计算至本金付清之日止）；3、本案的诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告（反诉被告）河南森苑园林公司变更诉讼请求为要求被告（反诉原告）支付工程款共计2846819.54元，并自2019年12月13日起，以未付款项2657335.73元为基数，按同期贷款利率支付利息至款付清之日止。事实与理由：被告系位于南阳市宛城区××路××路××东北角文化·南阳天地项目的开发商。被告与河南金厦智能装配建筑科技有限公司分别于2019年4月2日、2019年4月21日、2019年4月23日、2019年8月19日签订了《文化·南阳天地ＡＢＥ座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》（合同编号：ＸＹ20190402）、《文化·南阳天地ＡＢＥ钢连廊合同关于Ｅ商业一层自动扶梯钢支撑》（合同编号：ＸＹ20190322-2）、《文化·南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》（合同编号：ＸＹ20190405-2）、《文化·南阳天地ＡＢＥ钢结构3处连廊加宽施工合同》（合同编号：ＸＹ20190821）。合同签订后即进场施工，并拨付部分工程款。后原、被告与河南金厦智能装配建筑科技有限公司之间签订了三方《变更协议》，约定上述四个施工合同由原告完成。

2020年4月28日和2020年11月11日，原告、被告案涉项目的项目工程部、项目成控部及河南正博建设监理有限公司三方共同分别对《文化·南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》、《文化·南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》涉及的工程进行验收，达到交工验收标准。另外，除合同价款4603184元外，签证部分工程价款为17397.81元，总工程款为4620581.81元（详见计算清单）。被告已付工程款为2335719.35元，扣除保证金24695.52元，剩余工程款为2260166.46元未付（详见计算清单）。

合同约定，被告应当按照时间节点支付相应的工程款，应付未付的工程款应当按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计息，至2021年10月9日，被告应当支付利息为142664.52元（详见计算清单）。截止2021年10月9日，被告应当支付的工程款本息为2402830.98元。

被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司辩称，原告的起诉理由不成立，其本身违约在前，应依法驳回其诉讼请求。理由如下：1、原告的起诉理由不成立，其违约在先，被告已经按照双方所签订合同及协议约定的支付节点支付了工程款。2、原告存在严重违约行为，其行为导致协议约定的采光顶钢结构、钢结构连廊、连廊加宽、自动扶梯钢支撑等工程至今仍没有完成施工任务，严重影响了项目的整体进度计划，其应承担相应的违约责任。对此问题被告已经提起了反诉。3、原告施工的工程存在多处质量问题，目前已经发现多处钢构件表面油漆脱落、生锈，连接螺栓与图纸不符等质量问题，这些问题直接关乎施工项目的安全问题。虽经被告多次联系、催促原告，但是这些问题至今都没有解决。这也是其没有完成施工任务的证据之一。4、基于原告的违约行为，按照合同约定，被告不应再支付其下余的工程款。因为在《文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》、《文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》、《文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》等三个施工合同中，第十五条均明确约定：“如施工方不能按照合同工期竣工，逾期超过7天，甲方有权解除合同，乙方不收任何款项。已收款项在合同解除后5个日历天内退还。同时，乙方在解除合同后7个日历天内退场。”在对应三个项目施工中，原告（合同乙方）均存在逾期问题。按照该条款约定，被告不但不支付其剩余款项，原告还要退还被告已经支付的款项。考虑到原告早已不再进行施工的事实，被告也不再要求原告退还被告已经支付的工程款，但是也不再支付下余的工程款（该款用于弥补被告的部分损失），同时被告保留损失追偿权。

反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司向本院提出反诉，请求依法判令：1、请求法院判决解除反诉人与被反诉人签订的《文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》、《文华.南阳天地A、B、E钢连廊合同关于E商业一层自动扶梯钢支撑补充协议》、《文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》、《文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》共四份施工合同；2、请求法院判决反诉人不再支付被反诉人下余工程款；3、请求法院判决被反诉人按照合同约定承担违约责任，支付反诉人违约金1440000元（暂定，计算至2021年11月30日，以后违约金按照合同约定标准的1/7计算至被反诉人实际支付之日止）；4、本案反诉费用由被反诉人承担。诉讼过程中，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司变更第三项诉讼请求为要求反诉被告（原告）河南森苑园林公司支付违约金100000元。事实与理由：反诉原告是南阳市一家房地产开发公司，因开发南阳市宛城区文华.南阳天地项目需要，经与河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司（以下简称“金厦智能公司”）协商一致，先后签订了四份建筑工程施工合同。分别是：1、2019年4月2日，反诉原告（甲方，下同）与金厦智能公司（乙方，下同）签订《文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间的钢结构连廊，约定采取固定综合包干及总价（双控）计价方式，合同包干总价为336557元，现有图纸范围内全部包干，结算时不得调整（第四条）。合同约定工期为40个日历天，工期每逾期一天，金厦智能公司向反诉人支付2000元的违约金，并承担由此给反诉人造成的损失（第三条）。反诉人付款方式为：钢结构制作构件到场清单总量50%后5日内，反诉人付总价15%的工程款；剩余部分到场后5日内，支付总价15%的工程款；全部施工完毕，反诉原告及监理初步验收合格后支付至合同总价款的80%；竣工验收合格后，金厦智能公司交清竣工资料和结算资料，双方办完结算后7日内支付工程款至97%（第五条）；金厦智能公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15个日历天向反诉原告提供完整的资料和竣工验收申请，反诉原告收到后组织初步验收，对反诉原告提出的整改要求,施工方必须全部完成（第十三条）。如施工方不能按照合同工期竣工，逾期超过7天，反诉原告有权解除合同，施工方金厦智能公司不收任何款项（第十五条）。质量保修期为2年（详见合同）。2、2019年5月7日，反诉原告与金厦智能公司签订了《文华.南阳天地A、B、E钢连廊合同关于E商业一层自动扶梯钢支撑补充协议》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地E座商业裙楼一层扶梯钢支撑施工，约定仍然采取包设计深化、包工、包料、包质量、包工期等大包干方式，合同总价包干为53000元，现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时不得调整（第四条）。合同约定工期为10个日历天，反诉原告付款方式为：扶梯支撑完成后经扶梯厂家、监理和工程部验收合格后一次性付清。（第五条）（详见合同）。3、2019年4月20日，反诉原告与金厦智能公司签订《文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构。合同约定采取包设计深化、包工、包料、包质量、包工期等大包干方式，合同包干总价为3780000元整，现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时均不得调整（第四条）。合同约定工期为95个日历天，工期每逾期一天，金厦智能公司向反诉原告支付10000元的违约金，并承担由此给反诉原告造成的一切损失（第三条）。反诉原告付款方式为：钢结构制作构件到场清单总量50%后5日内，并经反诉原告签证流程确认后5日内，反诉原告付合同总价款15%的工程款；剩余部分到场后5日内，经反诉原告签证流程支付总价15%的工程款；工程全部施工完毕，反诉原告及监理签证流程及监理初步验收合格后，支付至合同总价款的75%的工程款；工程竣工验收合格后，金厦智能公司交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，反诉原告签证流程在7日内支付至结算总价97%的工程款（第五条）；金厦智能公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前10个日历天向反诉原告提供完整的资料和竣工验收申请，反诉原告收到后组织初步验收，对反诉原告提出的整改要求施工方必须全部完成。施工方金厦智能公司不能按照合同工期竣工，如未在7日内完成整改，视为完成工程不合格，可按照合同约定工程总价款80%以下金额与施工方结算（第十三条）。逾期超过7天，反诉原告有权解除合同，施工方金厦智能公司不收取任何款项，已收款项在合同解除后5个日历天内退还（第十五条）。质量保修期为2年。（详见合同）。等等。4、2019年8月21日，反诉原告与金厦智能公司签订《文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽、E座大厅二层钢结构封板工程。建筑面积为433.15平方米，施工方按照反诉原告确认的钢结构连廊施工图及施工方案进行施工。仍然采取包设计深化、包工、包料、包质量、包工期等大包干方式，合同包干总价为486627.00元（308633.63+177993.38）整。合同约定工期为30个日历天，工期每逾期一天，金厦智能公司向反诉原告支付2000元的违约金，并承担由此给反诉原告造成的一切损失（第三条）。反诉原告付款方式为：钢结构制作构件到场后，反诉原告付合同总价款30%的工程款；钢结构工程全部施工完毕，反诉原告支付合同总价30%的工程款；反诉原告及监理初步验收合格后，金厦智能公司交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，反诉原告在7日内支付至结算总价97%的工程款（第五条）；金厦智能公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15个日历天向反诉原告提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请，反诉原告收到后组织初步验收。初步验收的整改要求全部完成并经核实后，施工方负责邀请政府有关部门到场参加验收，并在验收后7个日历天按整改要求修改完成。工程在未移交反诉原告之前施工方负责维护。（第十三条）。逾期超过7天，反诉原告有权解除合同，施工方金厦智能公司不收取任何款项。已收款项在合同解除后5个日历天内退还（第十五条）。质量保修期为2年。（详见合同）。等等。以上四份合同分别签订后，由该金厦智能公司分别按照合同约定内容组织施工。反诉原告为了促使其顺利完成施工任务，不影响整体项目进度，按照合同约定及时支付了该公司的施工工程款。但是由于金厦智能公司经营不善，不能如期保证质量完成施工任务，已经影响到反诉原告的工程进度。为了项目顺利进展，经与反诉被告协商，反诉被告河南森苑园林建筑工程有限公司同意承接金厦智能公司该四份合同的全部权利义务及责任，并自愿承担前述四份合同的义务及存在的风险。在此条件下，三方签订了《变更协议》，将金厦智能公司之前的合同权利义务全部转让给了反诉被告，由反诉被告继续完成该四份合同约定的施工及相关义务。反诉被告承接该四份合同约定的施工任务后，在反诉原告及项目监理公司多次催促情况下，反诉被告仍然不能完成合同约定的施工任务，对质量问题等一直不予整改，至今仍不具备正式验收条件。

被反诉人的迟延施工及停止施工等违约行为，不但严重违反合同约定内容，也严重延误了项目工程整体进度，其行为给反诉原告造成了重大经济损失和信誉损失。按照合同约定反诉人享有解除合同权，反诉被告并应承担相应的违约责任，返还反诉原告支付的工程款，赔偿反诉原告的经济损失。具体应按照该四份合同约定计算其应承担的违约金。

考虑到本案实际情况，反诉被告早已不再进行施工，反诉原告请求解除该四份合同；反诉原告不再要求反诉被告退还反诉原告已经支付的工程款，但是也不再支付下余的工程款（弥补反诉人的部分损失）；违约金按照合同约定计算金额较高，反诉原告酌定大体按照合同约定违约金金额的1/7计算并主张（即：按照逾期天数、按每天2000元的标准计算违约金）。损失暂不予计算，但反诉原告保留诉权。

此纠纷出现后，反诉原告一直努力争取与被反诉人协商，争取妥善解决遗留问题，没有想到被反诉原告却无理先告状。反诉原告为维护自身合法权益，今特依法提起反诉，请求法院在查明本案事实基础上，依法支持反诉原告的反诉请求为盼。

反诉被告（原告）河南森苑园林公司辩称，一、反诉人请求解除四份案涉合同不符合法律规定，也没有事实依据，不支付本诉的工程款完全是无稽之谈。1、反诉原告主张解除四份案涉合同，不符合《民法典》第五百六十二条【合同约定解除】、第五百六十三条【合同法定解除】之规定，同时提出解除合同的期限也不符合《民法典》第五百六十四条【解除权行使期限】之规定；2、案涉合同已经履行完毕，没有解除的必要。但是，反诉原告以解除合同为由而达到不再支付工程款的目的（吞并本诉）是徒劳的。在合同已经履行完毕且不存在法定或约定的解除条件的情形下，反诉原告的反诉请求第一、第二项均不成立。二、关于违约责任，反诉原告请求支付违约金的的理由是本诉原告“迟延施工和停止施工”，反诉被告结合四份合同分别抗辩：1、2019年11月9日工作联系函，这是钢构连廊加宽合同。因前期反诉原告拖欠工程款已达近300万元，本诉原告多次要求拨付工程款，否则对加宽部分的桥面混凝土浇筑无资金购买。反诉原告于2019年12月6日仅支付30万元工程款，付款后一周即完成了桥面混凝土浇筑。2020年11月11日已经验收。2、2019年10月30日工作联系函，增加的反坎不是合同及图纸的内容，是临时增加的工程。因双方对该临时增加的工程价款没有达成一致意见，本诉原告没有施工，不存在违约之说。3、2021年3月25日工作联系函，这是采光顶钢构合同，2019年已施工完毕。钢构表面不是油漆脱落，而是表面水性防火涂料脱落，但是内层的防锈漆仍在，主要原因是本诉原告施工完成后，顶层的采光顶由另外的施工单位施工，因没有及时封闭，风刮雨淋造成的，且已经在2020年4月28日验收合格。需要说明的是：一、本诉原告施工完成后，该工程已经移交给反诉原告，成品保护的责任在反诉原告；二、后续工程因反诉原告资金原因，一直没有招标，没有确定施工单位，衔接中出现的问题，应当由反诉原告承担责任。4、自动扶梯支撑补充协议，施工期仅仅10天，已经及时结清，且本诉原告在本诉中不涉及。因此，反诉原告请求的第三项不成立。

总之，本诉原告施工的工程，反诉原告均已二次利用，即在本诉原告的施工基础上继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，且整体工程已经实际使用，不存在所谓的质量问题。另，本案在起诉前，反诉原告拟以房抵偿工程款，因反诉原告提出的房价（住宅）高达每平方米14000元，远高市场价，本诉原告无法接受才提起诉讼，并非系无理先告状。起诉后，反诉原告的法务仍联系本诉原告的代理人，愿意继续协商以房抵债，仍因价格原因无果。

原告（反诉被告）河南森苑园林公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组证据，案涉合同三份、变更协议一份，分别是2019年4月2日《文华·南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》（合同编号：XY20190402），2019年4月23日《文华·南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》（合同编号：XY20190405-2）,2019年8月19日《文华·南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》（合同编号：XY20190821），鑫阳公司、金厦公司、森苑公司三方签订的《变更协议》，证明原、被告之间存在案涉建设工程合同关系、被告未按照合同约定支付工程价款。第二组证据，2020年4月28日工程验收单、2020年11月11日工程验收单，证明案涉工程均已经过施工单位、监理单位、项目工程部、成控部的签字验收，并交付给被告后续施工或使用；第三组证据，2020年7月24日三份施工现场签证单，证明案涉工程变更部分及价款。被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司就上述证据发表以下质证意见：1、真实性无异议，是双方签订的；四份合同其中有3份原告存在严重违约行为，至今没有竣工验收，应承担违约责任，下余工程款不应再支付，详见被告提交的证据中的证明目的；针对其提供的两份《工程验收单》，我方对其证明目的不认可，该两份验收单，仅仅是对其相应的施工部分的工程量进行确认，只是阶段性工程量确认，不涉及质量验收，更不是竣工验收。竣工验收需要提供施工部分完整的资料，还需要填写《工程竣工验收表》，邀请相关方面的人员参加；验收合格后，相关部门要签字盖章，其提供的该《工程验收单》不能证明施工的工程已经验收并验收合格；其提供的《施工现场签证单》，我方对其证明目的不认可，其证明的施工现场情况，恰恰证明了：其一，该工程没有按照合同约定时间完工，森苑公司已经严重违约的事实存在，其二，逾期近一年了还在施工状态，已经具备合同解除的条件。

被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司就其辩解主张及反诉请求，向本院提交以下证据：第一组证据，1-1、2019年4月2日，鑫阳公司（甲方）与金厦智能公司（乙方）签订的《文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》，证明2019年4月2日，鑫阳公司与金厦智能公司签订《文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间的钢结构连廊，约定采取固定综合包干及总价（双控）计价方式，合同包干总价为336557元，现有图纸范围内全部包干，结算时不得调整（第四条）。合同约定工期为40个日历天，工期每逾期一天，金厦智能公司向鑫阳公司支付2000元的违约金，并承担由此给鑫阳公司造成的损失（第三条）。鑫阳公司付款方式为：钢结构制作构件到场清单总量50%后5日内，鑫阳公司付总价15%的工程款；剩余部分到场后5日内，支付总价15%的工程款；全部施工完毕，鑫阳公司及监理初步验收合格后支付至合同总价款的80%；竣工验收合格后，金厦智能公司交清竣工资料和结算资料，双方办完结算后7日内支付工程款至97%（第五条）；金厦智能公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15个日历天向鑫阳公司提供完整的资料和竣工验收申请，鑫阳公司收到后组织初步验收，对鑫阳公司提出的整改要求,施工方必须全部完成（第十三条）。如施工方不能按照合同工期竣工，逾期超过7天，鑫阳公司有权解除合同，施工方不收任何款项，已收款项在合同解除后5个日历天内退还（第十五条）。质量保修期为2年。等等。1-2、2019年11月23日《工作联系函》一份；1-3、2019年11月09日《工作联系函》一份；1-4、2019年11月30日《工作联系函》一份；以上三份证据证明：金厦智能公司（森苑公司）施工的项目ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊存在质量问题，鑫阳公司要求其整改维修，但一直未完成；第二组证据，2-1、《文华.南阳天地A、B、E钢连廊合同关于E商业一层自动扶梯钢支撑补充协议》，证明2019年5月7日，鑫阳公司与金厦智能公司签订了《文华.南阳天地A、B、E钢连廊合同关于E商业一层自动扶梯钢支撑补充协议》。约定：由该公司施工建设文华.南阳天地E座商业裙楼一层扶梯钢支撑施工，约定仍然采取包设计深化、包工、包料、包质量、包工期等大包干方式，合同总价包干为53000元，现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时不得调整（第四条）。合同约定工期为10个日历天，鑫阳公司付款方式为：扶梯支撑完成后经扶梯厂家、监理和工程部验收合格后一次性付清。（第五条）（详见合同）。等。2-2、2020年1月7日银行转款凭证一份。证明该部分的53000元工程款已经付清；第三组证据，3-1、《文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》，证明2019年4月20日，鑫阳公司与金厦智能公司签订《文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构。合同约定采取包设计深化、包工、包料、包质量、包工期等大包干方式，合同包干总价为3780000元整，现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时均不得调整（第四条）。合同约定工期为95个日历天，工期每逾期一天，金厦智能公司向鑫阳公司支付10000元的违约金，并承担由此给鑫阳公司造成的一切损失（第三条）。鑫阳公司付款方式为：钢结构制作构件到场清单总量50%后5日内，并经鑫阳公司签证流程确认后5日内，鑫阳公司付合同总价款15%的工程款；剩余部分到场后5日内，经鑫阳公司签证流程支付总价15%的工程款；工程全部施工完毕，鑫阳公司及监理签证流程及监理初步验收合格后，支付至合同总价款的75%的工程款；工程竣工验收合格后，金厦智能公司交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，鑫阳公司签证流程在7日内支付至结算总价97%的工程款（第五条）；金厦智能公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前10个日历天向鑫阳公司提供完整的资料和竣工验收申请，鑫阳公司收到后组织初步验收，对鑫阳公司提出的整改要求施工方必须全部完成。施工方金厦智能公司不能按照合同工期竣工，如未在7日内完成整改，视为完成工程不合格，可按照合同约定工程总价款80%以下金额与施工方结算（第十三条）。逾期超过7天，鑫阳公司有权解除合同，施工方不收取任何款项，已收款项在合同解除后5个日历天内退还（第十五条）。等等。3-2、2021年03月25日《工作联系函》一份，证明到2021年3月25日，森苑公司施工的采光顶部分工程还存在质量问题。鑫阳公司要求其维修；第四组证据，鑫阳公司与金厦智能公司签订的《文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》，证明2019年8月21日，鑫阳公司与金厦智能公司签订该《文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》。该合同约定：由该公司施工建设文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽、E座大厅二层钢结构封板工程。建筑面积为433.15平方米，施工方按照鑫阳公司确认的钢结构连廊施工图及施工方案进行施工。仍然采取包设计深化、包工、包料、包质量、包工期等大包干方式，合同包干总价为486627.00元（308633.63+177993.38）整。合同约定工期为30个日历天，工期每逾期一天，金厦智能公司向鑫阳公司支付2000元的违约金，并承担由此给鑫阳公司造成的一切损失（第三条）。鑫阳公司付款方式为：钢结构制作构件到场后，鑫阳公司付合同总价款30%的工程款；钢结构工程全部施工完毕，鑫阳公司支付合同总价30%的工程款；鑫阳公司及监理初步验收合格后，金厦智能公司交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，鑫阳公司在7日内支付至结算总价97%的工程款（第五条）；金厦智能公司认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15个日历天向鑫阳公司提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请，鑫阳公司收到后组织初步验收。初步验收的整改要求全部完成并经核实后，施工方负责邀请政府有关部门到场参加验收，并在验收后7个日历天按整改要求修改完成。工程在未移交鑫阳公司之前施工方负责维护。（第十三条）。逾期超过7天，鑫阳公司有权解除合同，施工方不收取任何款项。已收款项在合同解除后5个日历天内退还（第十五条）。质量保修期为2年。等等；第五组证据，鑫阳公司、金厦智能公司、森苑公司三方签订的《变更协议》，证明以上四份合同分别签订后，由于金厦智能公司经营不善，不能如期保证质量完成施工任务，已经影响到鑫阳公司的工程进度。经与森苑公司协商，其同意承接金厦智能公司该四份合同的全部权利义务及责任，并自愿承担前述四份合同的义务及存在的风险。在此条件下，三方签订了《变更协议》，将金厦智能公司之前的合同权利义务全部转让给了森苑公司，由森苑公司继续完成该四份合同约定的施工及相关义务；第六组证据，2021年12月6日，正博星元工程管理咨询有限公司（项目监理公司）证明一份，证明森苑公司施工的连廊钢结构资料一直不齐全，甲方（鑫阳公司）、监理方多次提出施工质量等问题一直不予整改，不具备正式验收条件；第七组证据，照片十四张（2021年12月15日拍摄于施工现场），证明森苑公司施工的钢结构工程至今仍存在多处明显质量问题，存在安全隐患，钢结构材料锈蚀严重，油漆脱落，部分工程需要返工重做。森苑公司违约状态一直在持续中。

原告（反诉被告）河南森苑园林公司发表以下质证意见：前五组证据在我们的反诉答辩中，都已经显示，也是我们的质证意见，6、该组证据有异议，鑫阳公司拖欠工程款一致未付，而施工资料原告完整的保存，在未付工程款的情况下，原告方未交付施工资料实属正常，并且施工资料不是合同约定的施工方的义务；7、鑫阳公司用照片证明存在质量问题是外行的行为，工程的质量如果有问题是需要质检部门出具报告的，不是一张照片就能够证明的。并且反诉人说到的问题原告已在反诉答辩的第二大项的第三条中做出了明确说明。

经庭审质证，对原、被告的举证，对方无异议或对真实性无异议的证据，本院确认其真实性；对有异议的证据，本院结合原、被告的陈述及其他证据综合予以认定。根据法庭审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2019年4月2日、2019年4月21日、2019年4月23日、2019年8月19日，案外人河南金厦智能装配建筑科技有限公司与被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司分别签订《文华·南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》（合同编号：XY20190402）（以下简称合同1）、《文华·南阳天地ABE钢连廊合同关于E商业一层自动扶梯钢支撑》（合同编号：XY20190322-2）、《文华·南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》（合同编号：XY20190405-2）（以下简称合同2）、《文华·南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》（合同编号：XY20190821）（以下简称合同3），该四份合同对工程概况、工程承包方式及范围、合同工期、合同价款的确定方式、付款方式等进行约定。后被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司（甲方）、案外人河南金厦智能装配建筑科技有限公司（乙方）、原告（反诉被告）河南森苑园林公司（丙方）三方签订《变更协议》一份，约定上述四份合同由乙方交于丙方完成合同内容，三方签字生效。变更协议签订后，案涉项目的合同内容及相关工程由原告（反诉被告）河南森苑园林公司进行施工。其中合同1约定：“第三条合同工期3.1开工日期：合同签订后5天为开工日期。3.2合同工期：40个日历天，工期每逾期一天，乙方向甲方支付贰仟元/天违约金，并承担由此给甲方造成的一切损失。因以下原因造成工期延误，经监理工程师及甲方书面确认，工期相应顺延：3.2.1甲方未能按照约定提供图纸；3.2.2一周内非乙方原因停水、停电造成停工，累计超过8小时；3.2.3不可抗力；3.2.4经甲方和监理工程师书面同意工期顺延的其他情况。第四条合同价款和确定方式4.1本合同采取固定综合单价包干及总价包干（双控）的计价方式：其合同包干总价为大写：叁拾叁万陆仟伍佰伍拾柒元整，小写：￥336557.00（综合单价附后），现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时均不得调整（除甲方变更外）。第五条付款方式5.1钢结构制作构件到场清单总量50%后5日内，甲方支付合同总价15%的工程款，钢结构制作构件剩余部分到场后5日内，甲方支付合同总价15%的工程款。5.2钢结构工程全部施工完毕，甲方及监理初步验收合格后，甲方支付至合同总价80%的工程款。5.3钢结构工程竣工验收合格后，乙方交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，甲方在7日内支付至结算总价97%的工程款；5.4余结算总价3%的工程款作为质保金，质保期2年，质保期满后且无任何质量问题，甲方一次性无息付清。”合同2约定：“第三条合同工期3.1开工日期：本合同签订完成后五日内。3.2合同工期：95个日历天，工期每逾期一天，乙方承诺向甲方支付壹万元/天的违约金（该款项可从应支付乙方工程款中直接扣除），并承担由此给甲方造成的一切损失。因以下原因造成工期延误，经监理工程师及甲方签证流程书面确认，工期相应顺延：3.2.1甲方未能按照约定提供图纸；3.2.2一周内非乙方原因停水、停电造成停工，累计超过8小时；3.2.3不可抗力；3.2.4经甲方签证流程和监理工程师书面同意工期顺延的其他情况。第四条合同价款和确定方式4.1本合同采取固定综合单价包干及总价包干（双控）的计价方式：合同包干含税总价为￥3780000.00，大写：叁佰柒拾捌万元整（综合单价附后），现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时均不得调整（除甲方签证流程变更外；签证变更工程的计价依综合单价与市场价的比例乘以签证工程单价确定）。第五条付款方式5.1钢结构制作构件到场清单总量50%，并经甲方签证流程确认后5日内，甲方签证流程支付合同总价15%的工程款，钢结构制作构件剩余部分到场后5日内，甲方签证流程支付合同总价15%的工程款；5.2钢结构工程全部施工完毕，甲方签证流程及监理初步验收合格后，甲方签证流程支付至合同总价75%的工程款。5.3钢结构工程竣工验收合格后，乙方交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，甲方签证流程在7日内支付至结算总价97%的工程款；5.4余结算总价3%的工程款作为质保金，质保期1年，质保期满后且无任何质量问题，甲方签证流程一次性无息付清。第十二条工程变更、现场签证12.3.工程变更、现场签证的计价依据12.3.1依据本合同第四条及附后清单中约定的综合单价执行。12.3.2所有工程变更、现场签证的费用待竣工结算时核算支付。”合同3约定：“第三条合同工期3.1开工日期：以甲方下达的开工令为准。3.2合同工期：30个日历天，工期每逾期一天，乙方向甲方支付贰仟元/天的违约金，并承担由此给甲方造成的一切损失。因以下原因造成工期延误，经监理工程师及甲方书面确认，工期相应顺延：3.2.1甲方未能按照约定提供图纸；3.2.2一周内非乙方原因停水、停电造成停工，累计超过8小时；3.2.3不可抗力；3.2.4经甲方和监理工程师书面同意工期顺延的其他情况。第四条合同价款和确定方式4.1本合同采取固定综合单价包干及总价包干（双控）的计价方式。包干总价为大写：肆拾捌万陆仟陆佰贰拾柒元整，小写：￥486627.00（综合单价附后），现有图纸范围内已有的施工内容全部包干，结算时均不得调整（除甲方变更外）。第五条付款方式5.1钢结构制作构件到场后，甲方支付合同总价30%的工程款（提供增值税普票）；5.2钢结构工程全部施工完毕，甲方支付合同总价30%的工程款（提供增值税普票）；5.3甲方及监理初步验收合格后，甲方支付合同总价20%的工程款（提供增值税普票）；5.4钢结构工程竣工验收合格后，乙方交清竣工资料和结算资料，双方办完结算，甲方在7日内支付至结算总价97%的工程款；5.5余结算总价3%的工程款作为质保金，质保期2年，质保期满后且无任何质量问题，甲方一次性无息付清。”

2020年4月28日的工程验收单载明：“2020年4月28日上午，河南正博建设监理有限公司、文华·南阳天地项目工程部、成控部共同检查，确认河南森苑园林建筑工程有限公司承接的文华·南阳天地项目商业街采光顶钢结构工程施工项目工程量已完成，达到验收标准范围。（A、E裙楼中间，A、A商业中间，A-B塔楼中间，B-B商业中间，轴线AB以北16轴到58轴范围商业街采光顶钢结构施工工程）。”河南正博建设监理有限公司于落款处盖章确认，并备注按照合同图纸已施工完成。文华·南阳天地项目工程部、成控部负责人于落款处签字确认。2020年11月11日的工程验收单载明：“2020年11月11日上午，河南正博建设监理有限公司、湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司、公司工程部、成控部共同检查，确认河南森苑园林建筑工程有限公司承接的文华·南阳天地项目ABE钢连廊加宽项目（除E座顶板外）工程量已完成，达到验收标准。”河南正博建设监理有限公司于落款处备注现场看工程2020.11.11已完，南阳鑫阳置业有限公司工程部、成控部工作人员签字确认。庭审中，被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司、原告（反诉被告）河南森苑园林公司对上述工程验收单均予以认可。

另查明，被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司、原告（反诉被告）河南森苑园林公司均认可案涉工程中钢结构连廊施工合同已付款项为269245.6元，采光顶钢结构施工合同已付款项为1447000元，钢结构3处连廊加宽施工合同已付款项为247000元。

再查明，河南正博建设监理有限公司于2020年7月10日变更名称为正博星元工程管理咨询有限公司。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本诉中未付工程款数额应为多少；2、反诉中反诉被告是否存在工期延误，是否应当向反诉原告承担违约责任以及双方的合同是否应当予以解除。

（一）关于未付工程款数额问题，本案中涉案工程项目因原告（反诉被告）河南森苑园林公司与被告（反诉原告）南阳鑫阳置业有限公司、案外人河南金厦智能装配建筑科技有限公司签订了变更协议，原告（反诉被告）河南森苑园林公司继承了案外人河南金厦智能装配建筑科技有限公司的权利义务，因此案外人河南金厦智能装配建筑科技有限公司与被告（反诉原告）南阳鑫阳置业有限公司签订的案涉工程施工合同同对原告（反诉被告）河南森苑园林公司具有合同内的约束力，原告（反诉被告）河南森苑园林公司具有建设工程施工资质，因此上述合同均系有效合同。双方签订的钢结构连廊施工合同中第五条5.2项约定：“钢结构工程全部施工完毕，甲方及监理初步验合格后，甲方支付至合同总价80%的工程款。”庭审中原告（反诉被告）河南森苑园林建设工程有限公司认可该合同内约定的价款已付至80%，本院对此予以确认。对其主张支付剩余20%款项，因未达到双方合同中约定的付款条件，本院不予支持。采光顶钢结构施工合同的包干总价为3780000元，合同约定钢结构工程全部施工完毕，甲方签证流程及监理初步验收合格后，甲方签证流程支付至合同总价75%的工程款，本案中采光顶项目部分已于2020年4月28日验收合格，故被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司应付至合同总价75%的工程款即3780000元×75%=2835000元。扣除已付的1447000元，采光顶钢结构施工合同中剩余未付款项应为2835000元-1447000元=1388000元；钢结构3处连廊加宽施工合同中的包干总价为486627元，并约定钢结构制作构件到场后，甲方支付合同总价30%的工程款（提供增值税普票）；钢结构工程全部施工完毕，甲方支付合同总价30%的工程款（提供增值税普票）；甲方及监理初步验收合格后，甲方支付合同总价20%的工程款（提供增值税普票）。余结算总价3%的工程款作为质保金，质保期2年，质保期满后且无任何质量问题，甲方一次性无息付清。本案中钢结构连廊加宽项目部分已于2020年11月11日验收合格，故被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司应付至合同总价80%的工程款即486627元×80%=389301.6元。扣除已付的247000元，钢结构3处连廊加宽施工合同中剩余未付款项应为389301.6元-247000元=142301.6元。关于质保金，因案涉三份合同中均约定质量保修期的开始时间以竣工验收并移交甲方为准，经庭审调查，现案涉项目已完成初步验收且工程验收单中明确载明工程量已完成，达到验收标准。现案涉项目并未进行竣工验收，故对原告（反诉被告）河南森苑园林公司主张合同质保期已满，质保金应当予以退还的诉讼请求，本院不予支持。关于原告（反诉被告）河南森苑园林公司主张的采光顶变更签证价款，采光顶钢结构施工合同中明确约定所有工程变更、现场签证的费用待竣工结算时核算支付，且签证部分仅对工程量进行确认，现案涉项目中采光顶部分未进行竣工验收，并未达到支付条件，故对原告（反诉被告）河南森苑园林公司主张的该部分款项，本院不予支持。综上，本案剩余未付工程款数额为1388000元+142301.6元=1530301.6元。

（二）关于原告（反诉被告）河南森苑园林公司主张的利息，因案涉项目中最后一个工程的验收时间为2020年11月11日，结合本案的实际情况、原被告陈述等，本院酌定以未付工程款为基数，自被告（反诉原告）南阳鑫阳置业公司向原告（反诉被告）河南森苑园林公司出具工程验收单次日起即2020年11月12日起按同期全国银行间公布的一年期市场贷款利率计算资金占用期间的利息至款付清之日止。

（三）关于反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司主张解除签订的《文华.南阳天地ABE座裙楼与商业之间钢结构连廊施工合同》、《文华.南阳天地A、B、E钢连廊合同关于E商业一层自动扶梯钢支撑补充协议》、《文华.南阳天地项目商业街采光顶钢结构施工合同》、《文华.南阳天地ABE钢结构3处连廊加宽施工合同》四份合同。依照法律规定，合同解除分为约定解除和法定解除。现反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司与反诉被告（原告）河南森苑园林公司就合同解除未达成一致意见。法定解除条件为：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”四份施工合同中，反诉被告（原告）河南森苑园林公司均已施工完毕，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司监理公司出具了工程量初步验收合格的证明，反诉被告（原告）河南森苑园林公司不存在违反合同根本目的的违约情形，因此对反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司主张解除四份合同的反诉请求，本院不予支持。

（四）关于反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司主张反诉被告（原告）河南森苑园林公司存在工期延误是否支持违约金的问题，①关于《钢结构连廊施工合同》，双方签订的施工合同约定：工期40天，开工日期约定为合同签订后5日内，现反诉被告（原告）河南森苑园林公司认为已在合同约定工期内施工完成，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司不认可但未提供反驳性证据且其自认已向反诉被告（原告）付至合同约定内工程款的80%。因此，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司主张该合同工期延误的诉讼请求本院不予支持；②关于连廊加宽，合同约定工期30天，以甲方下达的开工令为准，对此反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司未能提供证据证明下达开工令日期，反诉原告（被告）河南森苑园林公司自认于2019年8月底开工，即2019年8月31日，工程完工日期为2019年12月12日，其认可存在工期逾期，但认为逾期原因是反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司未能按照双方约定付款节点支付款项。对未按节点付款一事，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司认可并明确于2019年12月6日向反诉被告（原告）河南森苑园林公司支付了300000元工程款。结合反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司在2019年11月9日出具的工作联系函内容来看，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司以连廊价款的混凝土浇筑及钢筋绑扎未施工向反诉被告（原告）河南森苑园林公司提出过加快施工进度的要求，但反诉被告（原告）河南森苑园林公司也在收到联系函后注明因反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司未支付工程款，因此本院认为自2019年11月9日至2019年12月6日之间的工期因双方均存在过错，该期间应予扣除。反诉被告（原告）河南森苑园林公司至2019年12月12日，扣除27天，工期实际逾期46天，因双方合同中约定违约金为每天2000元，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司也未明确其实际损失，标准过高，结合双方的过错程度、工期价款的支付时间等，本院酌定反诉被告（原告）河南森苑园林公司向反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司支付违约金30000元。③关于采光顶，经本院庭审调查，反诉被告（原告）河南森苑园林公司认为工期延误系因环保整治、疫情及未按时间节点拨款等原因，反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司认可其陈述的超期原因，认为超期时间过长，但未明确逾期天数，结合法庭调查及双方的过错程度等，对反诉原告（被告）南阳鑫阳置业公司主张的采光顶部分的违约金本院不予支持。综上，因连廊加宽存在工期逾期的情况，因此本院酌定反诉被告（原告）河南森苑园林公司向原告（被告）南阳市鑫阳置业有限公司支付违约金30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）南阳市鑫阳置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河南森苑园林建筑工程有限公司支付工程款1530301.6元及利息（利息以1530301.6元为基数，自2020年11月12日起按同期全国银行间公布的一年期市场贷款利率计算资金占用期间的利息至款付清之日止）；

二、反诉被告（原告）河南森苑园林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告（被告）南阳市鑫阳置业有限公司违约金30000元；

三、驳回原告（反诉被告）河南森苑园林建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）南阳市鑫阳置业有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29574.56元，由被告（反诉原告）南阳市鑫阳置业有限公司负担15615.37元，由原告（反诉被告）河南森苑园林建筑工程有限公司负担13959.19元；保全费5000元，保全保险费1350元，由被告（反诉原告）南阳市鑫阳置业有限公司负担；反诉费2300元，由原告（反诉被告）河南森苑园林建筑工程有限公司负担690元，由被告（反诉原告）南阳市鑫阳置业有限公司负担1610元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

审 判 员　王磊

二〇二二年三月三十日

法官助理　赵莉

书 记 员　杨卓