刘转变、长治市潞州区马厂镇张公庄村村民委员会承揽合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋04民终1038号

上诉人(原审原告)：****。

委托诉讼代理人：高伟歌、路通洲，山西瀛恰律师事务所律师，特别授权。

上诉人(原审被告)：长治市潞州区******村村民委员会，住所地山西省长治市潞州区******村。

法定代表人：宋治彪，村委主任。

委托诉讼代理人：贾云霞，山西耿诚律师事务所律师，一般代理。

原审第三人：泌阳县公路工程有限责任公司，住所地河南省泌阳县行政路西段。

法定代表人：张广森，职务：总经理。

上诉人刘转变因与上诉人长治市潞州区******村村民委员会（以下简称“***村委会”）及原审第三人泌阳县公路工程有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0411民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘转变的委托诉讼代理人高伟歌、路通洲，上诉人长治市潞州区******村村民委员会的法定代表人宋治彪及其委托诉讼代理人贾云霞到庭参加诉讼。原审第三人泌阳县公路工程有限责任公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人刘转变上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人以894000元为本金，按人民银行同期贷款利率向上诉人支付自2011年11月22日起至还清之日止的利息损失（截止2018年11月12日利息共计359178元）。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由，一审判决驳回上诉人对欠款利息的诉讼请求不当，无法弥补上诉人的损失。本案系建设工程施工合同，虽合同无效，但根据相关法律规定，并不影响上诉人参照合同约定要求被上诉人支付合同价款。也不影响按照人民银行同期贷款利息向被上诉人主张占用工程款期间的损失。其次，在一审判决已经确定工程于2011年11月中旬施工完毕并投入使用，上诉人要求2011年11月22日作为工程欠款利息的起算点具有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

上诉人***村委会辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、司法解释第17条是对有效合同的规定，本案是无效合同。二、本案工程验收是不合格，上诉人尚不具备请求支付工程款的条件，更谈不上利息。

上诉人***村委会的上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审查明的基本事实不清。本案的基本事实是：2011年，根据山西省人民政府(晋政发(2011)17号)《关于进一步加快推进全省农村公共事业新“五个全覆盖”工程的意见》文件精神要求，长治市人民政府办公厅印发了《长治市2011-2012年农村街巷硬化全覆盖工程实施方案》并以通知的方式下发给各县市区，要求全市各县市区要于2012年年底实现农村街巷硬化全覆盖。同时下发了《长治市12农村街巷硬化“全覆盖”工程交竣工验收办法》。按照上级文件精神，2011年长治市郊区(现属潞州区)在辖区内各村实施户户通街巷硬化工程，成立了全区农村街巷硬化全覆盖工程工作领导组，时任区长的金所军同志担任组长，各相关部门为成员单位，并进行了明确分工。同时规定：该工程由区交通运输局负责牵头协调总体规划，以及质量监管、检查验收。工程建设必须实施招投标，建设过程中要坚持事前公布、事中监督、事后审计。另外，本案涉案工程所使用的建设资金由省财政厅、省交通运输厅统一组织从国家开发银行贷款，按6：3：1比例由省、市、县三级财政统贷分还。***村也在此次街巷硬化范围内。这样在区交通运输局的主导下，上诉人作为工程所在地的村集体组织，与第三人泌阳县公路工程有限责任公司签订了《长治市郊区***村户户通工程合同书》。合同约定由第三人进行道路施工，并对工程内容和材料进行了详细约定，对不执行合同的违约责任也进行了明确约定。工程基本完工时，已进入2011年寒冬，因道路上冻工程劣质程度没有显现出来，到了2012年春天道路解冻后，工程质量出现严重问题：因水泥用量不足，强度不够等，导致多户老百姓门前道路表面松软，甚至有的路面干脆就没有上水泥，都能用手捧起路面的土和石粉。因为这是一项惠民工程，老百姓对这项工程给予了厚望，在希望变成失望后，愤怒的群众集群到区委上访，并向媒体进行了反映，长治市郊区电视台对涉案渣滓工程进行了专访和曝光。2012年4月10日，区交通运输局建设工程质量监督站协同该局道路科对案涉工程进行质量督查，检查结果是：整个工程的强度不合格，强度值最低为C10，最高为C20，且偏低值居多;街道厚度抽查点数7处，1处不成型，单点合格3处，合格率42.8%;巷道检查结果为不成型，表而松散严重。最终的检3查结果是不合格，并不予拨付资金。因此，鉴于施T.方缺乏诚信，在施工过程中偷工减料、弄虚作假，导致本是一项大快人心的民心工程，却成了群众寒心的“豆腐渣”工程，不仅没有给老百姓带来出行的快捷方便，还因此贻误了群众本来就能享受到的实惠。二、一审判决适用法律错误。一审认定被上诉人刘转变借用第三人的资质与上诉人签订的《长治市郊区***户户通工程合同书》无效，这个认定是正确的。但其根据《最高人民法院》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”判决上诉人应当向被上诉人刘转变支付工程款属适用法律错误。本案案涉工程并不具备交竣工验收相关条件，也没有启动工程验收程序。因此，一审法院作出上诉人应当支付被上诉人工程款属适用法律错误。三、一审判决所依据的证据不足。一审认定，上诉人应当支付给被上诉人工程款所依据的主要证据是结算书、租赁土地协议书。该结算书不能作为认定案件的证据使用。因为工程结算书有效的关键要件是发包方和承包方双方均认可且有效的工程量签证单、有资质的审计部门出具的审计报告和验收报告，这三个关键要件缺一不可。一审中被上诉人既没有提供有效的工程量签证单，也没有提供审计报告和验收报告，严重违反了工程结算规定。并且其提供的结算书没有建设单位审核人的签字，没有编制具体日期，可以说漏洞百出，纯属粗制滥造，明显弄虚作假。该租赁土地协议书是无效协议，不能作为证据使用。四、一审对上诉人提供的关键证据均以所谓的“莫须有”的理由不予采纳，明显在证据采纳上有失公允，存在偏颇之嫌。五、被上诉人起诉已经过了诉讼时效，应当依法驳回。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，证据不能达到确实充分，请求二审法院依法查明案件事实，驳回被上诉人原审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

上诉人刘转变辩称：一、本案一审法院认定事实清楚，证据充分，虽涉案合同无效，但其作为实际施工人可以要求村委会支付工程款。虽村委会辩称该工程未进行验收，但在工程完工后即开始使用相关道路，其行为也可以视为进行了验收。村委会辩称2012年春天道路出现问题，但未提供相关证据。二、一审判决对事实认定适用法律正确。三、本案一审中其已提交了诉讼时效相关证据证明未超过诉讼时效。

上诉人刘转变向一审人民法院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告工程欠款894000元，并按银行同期贷款利率支付自2011年11月22日起至其还清之日止期间的利息损失，利息暂计算至2018年11月12日为359178元；2.判令被告支付原告违约金241740元。

一审法院认定事实：2011年8月21日，原告以第三人名义与被告签订《长治市郊区***村户户通工程合同书》一份，合同约定由第三人承包***村C20砼路面的道路施工，合同约定工程总价为1020592元。合同签订后，原告即开始施工，至2011年11月中旬道路施工完毕，此后道路投入使用。此外，被告在答辩中自认，被告与第三人于2011年11月22日对工程量进行了确认。原告提供的工程结算书显示工程造价确定为1021482元，第三人及被告在结算书上加盖了公章。2011年11月25日，原告以第三人名义与被告签订《***村户户通建路租赁土地协议书》一份，约定被告将富高路34亩7分土地租赁给第三人经营耕种，租金每年10000元，租期50年。合同第三条约定：“租赁方给出租方2011年为“村村通”建路，工程现已完工验收投入使用，该工程款余额为壹佰零贰万余元，因出租方集体经济极差、无力付给租赁方所欠工程款，为此出租方应收租赁方租赁款直接抵建路欠工程款”，同时第四条约定“出租方如在协议期限50年内，付给租赁方所有工程款时，出租方应收回土地，中止协议”。此后，被告共支付原告工程款124000元。2012年至2018年期间，原告多次找被告催要剩余工程款，但被告至今未再支付。

一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，原告借用第三人的资质与被告签订的《长治市郊区***村户户通工程合同书》应属无效合同，现原告施工的工程已经投入使用，被告虽主张工程质量存在问题，但并未提供确凿证据，在一审法院另行指定的举证期间内亦未补充相应的证据。同时，在一审法院向其释明并另行指定了工程质量鉴定的申请期限后，被告仍拒绝申请鉴定，故其应自行承担举证不能的责任，综合本案情况及上述法律规定，案涉工程应当视为竣工验收合格，相应工程款应予支付。关于工程款数额问题。原告提供的工程结算书及被告与原告签订的以租金折抵工程款的《***村户户通建路租赁土地协议书》中均有明确记载，也就是说，原告与被告就工程款数额在工程结束后是进行过确认的，故原告要求参照工程结算书的数额确定工程款并要求被告支付剩余工程款的请求符合法律规定，原告主张数额为894000元，属于对己方权利的处分，一审法院予以支持。因案涉建筑施工合同无效，故原告依据该合同主张的违约金无法律依据，一审法院不予支持。原告要求支付工程款利息的诉请亦无相应的法律依据，一审法院不予支持。被告主张的诉讼时效问题，因被告认可原告从2012年起每年均向被告提出付款请求，故诉讼时效处于不断中断重新计算的状态，至本次诉讼并未超出诉讼时效。被告该项抗辩不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告长治市潞州区******村村民委员会在本判决生效之日起十日内支付原告刘转变894000元；二、驳回原告刘转变的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18254元，由被告******村村民委员会负担12700元，原告刘转变负担5554元。

本院二审期间，上诉人***村委会新提交以下证据：证据1，长治市人民政府办公厅文件二份、长治市郊区人民政府办公厅文件一份，证明涉案工程系政府农村街巷硬化工程，政府规定了工程的建设标准、资金的筹集、验收等规定办法。证据2，村民联名申述一份、光盘一张证明涉案工程存在质量问题。上诉人刘转变的质证意见为，证据1不属于新证据，且竣工验收系建设方的责任和义务。证据2的真实性不予认可。对以上证据，本院认定如下：对证据1的真实性本院予以确认，但无法认定涉案工程与农村街巷硬化工程存在关联。对证据2系单方证据，无相关的验收报告相互验证，本院不予采信。同时，本院对上诉人在一审提交的相关证据认定如下：对于上诉人刘转变提交的工程预算书和工程结算书，本院认为，一方面工程预算书和工程结算书上虽有建设方和施工方的盖章，但无建设单位审核人的签名。另一方面，工程结算书系工程预算书的翻版，且工程结算书中并未明确的结算金额。因此，对于双方进行结算的事实本院不予采信。对于双方2011年11月25日签订的《***村户户通建路租赁土地协议书》，合同第三条约定：“租赁方给出租方2011年为“村村通”建路，工程现已完工验收投入使用，该工程款约为壹佰零贰万余元，因出租方集体经济极差、无力付给租赁方所欠工程款，为此出租方应收租赁方租赁款直接抵建路欠工程款”也表明双方对工程款并未结算。综上，本院认定如下事实：2011年8月21日，上诉人刘转变以原审第三人名义与上诉人***村委会签订《长治市郊区***村户户通工程合同书》一份，合同约定由原审第三人承包***村C20砼路面的道路施工，合同约定工程总价为1020592元。合同签订后，上诉人刘转变即开始施工，至2011年11月中旬道路施工完毕，此后道路投入使用。2011年11月25日，上诉人刘转变以原审第三人名义与上诉人***村委会签订《***村户户通建路租赁土地协议书》一份，约定***村委会将富高路34亩7分土地租赁给第三人经营耕种，租金每年10000元，租期50年。合同第三条约定：“租赁方给出租方2011年为“村村通”建路，工程现已完工验收投入使用，该工程款约为壹佰零贰万余元，因出租方集体经济极差、无力付给租赁方所欠工程款，为此出租方应收租赁方租赁款直接抵建路欠工程款”，同时第四条约定“出租方如在协议期限50年内，付给租赁方所有工程款时，出租方应收回土地，中止协议”。该协议双方均未实际履行。上诉人***村委会共支付刘转变工程款124000元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人刘转变虽提供工程结算书及《***村户户通建路租赁土地协议书》证明双方对工程价款进行了结算，但该工程结算书上显示为预算造价金额，并未显示结算金额，且无建设方审核人的签名。同时，双方签订的***村户户通建路租赁土地协议书》第三条记载工程款约1020592元，也表明双方对工程款的具体数额并未结算。

综上，上诉人刘转变提供的证据不足以证明双方进行了结算，不能证明涉案工程款的具体数额，应在双方确定工程款的具体数额后，另行起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定，判决如下：

一、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0411民初40号民事判决。

二、驳回上诉人刘转变的诉讼请求。

一审案件受理费18254元，二审案件受理费19428元，共计37682元，由被上诉人刘转变负担。

本判决为终审判决。

审判长 姬国强

审判员 张国刚

审判员 郭玉霞

二〇二〇年七月十日

书记员 宋　艳