开封豫龙水电工程有限公司、驻马店市烟草公司确山县分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫17民终2261号

上诉人开封豫龙水电工程有限公司（以下简称开封水电工程公司）因与被上诉人驻马店市烟草公司确山县分公司（以下简称确山烟草公司）建设施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2018）豫1725民初2205号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月19日作出（2019）豫17民终1373号民事裁定，撤销确山县人民法院（2018）豫1725民初2205号民事判决，发回确山县人民法院重审，确山县人民法院重审后作出（2019）豫1725民初2495号民事判决，开封水电工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。开封水电工程公司的委托诉讼代理人赵丽、高静，确山烟草公司的委托诉讼代理人刘凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开封水电工程公司上诉请求：依法撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初2495号民事判决第二项，改判确山烟草公司向其支付追加的工程款1704449.52元及利息（自2015年6月28日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）。事实与理由：1、确山烟草公司不认可其委托的评估机构出具的咨询报告，应当有确山县承担举证责任，一审判决举证责任分配错误；2、其提供的咨询报告客观真实，与设计单位提供的数据、测量图、实际完成的工程量相互印证，应当采信。

确山烟草公司答辩称：一审判决关于追加工程款部分认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回开封水电工程公司的上诉请求。 确山烟草公司上诉请求：依法撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初2495号民事判决第一项，改判确山烟草公司不承担42000元的赔偿款。事实与理由：1、一审判决对于42000元赔偿款的认定没有事实依据，证据不足；2、一审判决其公司承担42000元损失没有依据，其公司不认可；3、原判对42000支付利息没有事实和法律依据。 开封水电工程公司答辩称：其公司为确山烟草公司垫付赔偿农户青苗费等共计42000元，有村委及证人证言证明，该费用应当有确山烟草公司承担。

开封水电公司公司向一审法院起诉请求：1、判决确山烟草公司支付追加的工程款1704449.52元及利息（自2015年6月29日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）；2、判决确山烟草公司支付由其公司代为垫付的赔偿农户费用42000元及利息（自2015年4月1日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）；3、本案评估费、诉讼费由确山烟草公司负担。

一审法院认定事实，2014年8月22日，开封水电工程公司与确山烟草公司签订《2013年烟叶基础设施拦河坝建设工程施工合同》，确山烟草公司将确山县竹沟镇鲍棚村水坝工程承包给开封水电工程公司。合同约定工期为60日历天，开工日期为2014年8月22日，竣工日期为2014年10月20日，合同价款为2964750元。同时合同对其他事务进行了约定。合同签订后，开封水电工程公司即按照合同约定进行施工，施工中，因山体滑坡增大了工程施工总量。山体滑坡后，开封水电工程公司将情况告知了确山烟草公司，确山烟草公司也曾派员到现场查看。但双方未对增加工程进行确认协商、未对增加工程量的数额及支付方式协商约定。原庭审中，确山烟草公司对山体滑坡增加合同外工程的事实予以认可，对增加工程的数量及数额有质疑。现工程已经完工并交付鲍棚村委使用，确山烟草公司已将合同约定的工程款除质量保证金外全部支付开封水电工程公司，但确山烟草公司以增加工程量没有按照合同约定经过其公司的同意和认可为由，拒绝向开封水电工程公司支付山体滑坡增加工程量的工程款。开封水电工程公司曾于2016年12月21日向确山县人民法院提起诉讼，要求确山县烟草公司支付工程款及追加的工程施工费总计2432505.1元及利息。在审理过程中，确山县人民法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰（2017）工程鉴字第31号《司法鉴定意见》，载明：（1）能够准确计量的鉴定意见共计总金额为502594.71元；（2）无法准确计量的鉴定意见共计总金额为1701590.09元。本院审理后作出（2016）豫1725民初3031号民事判决，判决确山烟草公司支付开封水电工程公司工程款502594.71元，确山烟草公司不服，提出上诉，驻马店市中级人民法院作出（2018）豫17民终1238号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决确定的义务确山烟草公司已经全部履行完毕。开封水电工程公司于2018年7月3日再次向确山县人民法院提起诉讼，要求确山烟草公司支付追加工程的款项1704449.52元，支付垫付的赔偿农户费用42000元及利息。原审审理过程中，开封水电工程公司申请对确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用进行鉴定，确山县人民法院组织双方当事人对鉴定材料进行质证后，分别委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司、河南岳华工程造价咨询有限公司、河南世纪工程管理有限公司进行鉴定，鉴定机构以本案诉求的合同外工程在实施过程中没有按施工合同履行审批手续，没有及时确定发生的合同外工程量，现时过境迁不能还原现场真实施工情况，无法确定具体工程量，因资料所限无法鉴定为由，对诉请的合同外工程量不予鉴定。本案在重审过程中，经开封水电工程公司申请，确山县人民法院又分别委托驻马店市高锋测绘有限公司、郑州金创工程设计有限公司、洛阳敬业工程造价咨询有限公司、河南省致诚工程技术有限公司对确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用进行鉴定，上述公司均不予鉴定，作退回委托处理。另查明，根据双方签订的《2013年烟叶基础设施拦河坝建设工程施工合同》及确山县竹沟镇四棵树村委出具的证明，证实开封水电工程公司在施工过程中，为顺利施工，代确山烟草公司向当地农户支付树木、青草等赔偿款42000元。

一审法院认为，（一）开封水电工程公司诉讼请求第一项请求判决确山烟草公司支付追加的工程款1704449.52元及利息（自2015年6月29日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）问题。当事人对自己的诉讼请求应提供证据加以证明，不能提供证据或证据不足以支持其主张的，应承担对己不利的法律后果。本案中，开封水电工程公司依据其单方申请的、由驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工咨字（2018）第18号《确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用造价咨询报告》，要求确山烟草公司支付合同外工程款1704449.52元，由于该报告系依据开封水电工程公司单方提供的数据所作出的咨询意见，不属于民事诉讼法规定的证据中的司法鉴定意见，虽然在重审开庭审理过程中，经相关证人出庭说明，但确山烟草公司对该《咨询报告》始终不予认可，该《咨询报告》不能作为认定案件事实的依据。在原审、重审过程中，虽经开封水电工程公司多次申请，确山县人民法院也多次委托相关鉴定机构对诉请的合同外工程量进行鉴定，均因客观原因致使鉴定机构无法鉴定，开封水电工程公司的现有证据不能充分证实其主张，故开封水电工程公司诉请确山烟草公司支付合同外工程款1704449.52元的证据不足，暂不予支持，待开封水电工程公司收集相关确凿证据后，可以再行主张权利；（二）开封水电工程公司诉讼请求第二项请求判决确山烟草公司支付由其公司代为垫付的赔偿农户费用42000元及利息（自2015年4月1日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算）问题。开封水电工程公司在施工过程中，代确山烟草公司向当地农户支付树木、青草等赔偿款42000元，有竹沟镇四棵树村委证明、周新华证言予以证实，事实清楚，确山烟草公司应当偿还，予以支持；（三）应当指出的是，本案中，确山烟草公司对山体滑坡增加合同外工程（即山体滑坡的清理）的事实虽然认可，但对开封水电工程公司依据其单方申请，由驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工咨字（2018）第18号《确山县竹沟镇鲍棚村拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡开挖清理、稳定大坝、石渣回填等合同外费用造价咨询报告》咨询结论中“确山县竹沟镇鲍棚拦河坝工程因自然灾害造成的山体滑坡清理、稳定大坝石渣回填等合同外费用”的工程量及费用（工程款），始终不予认可。开封水电工程公司对其诉求的增加工程的工程量及费用（工程款）负有举证责任，现因客观原因无法鉴定，开封水电工程公司尚未尽到举证之责。由于开封水电工程公司诉请的增加工程的工程量及费用（工程款）数额巨大，双方意见悬殊，致使无法结合其主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等行使自由裁量权作出适当判断。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驻马店市烟草公司确山县分公司于本判决生效之日起三日内支付开封豫龙水电工程有限公司42000元及资金占用期间的债务利息（资金占用期间的债务利息按中国人民银行同期同类贷款利率，以42000元为基数，自2015年4月1日起至款付清之日止）；二、驳回开封豫龙水电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20608元，由开封豫龙水电工程有限公司负担19758元，由驻马店市烟草公司确山县分公司负担850元。

本院认为，根据当事人上诉答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、确山烟草公司是否应当向开封水电工程公司支付追加的工程款1704449.52元及利息；2、确山烟草公司是否应当向开封水电工程公司支付赔偿农户费用42000元及利息。关于争议焦点1，经查，虽然确山烟草公司、开封水电工程公司对于追加工程的事实无争议，但双方对追加工程量及费用争议较大，开封水电工程公司第一次诉讼时，提交了驻马店正泰工程管理有限公司关于工程量的咨询报告，因该咨询报告系开封水电工程公司单方委托而出具的咨询报告，且确山烟草公司对此提出异议，确山县人民法院委托驻马店正泰工程管理有限公司对于追加工程量进行鉴定，因客观原因，部分工程量无法计量。本次诉讼中，确山县人民法院又委托多个鉴定机构对案涉工程量进行鉴定，鉴定机构均以不具备鉴定条件，无法鉴定为由拒绝鉴定，因无法确定工程量，本院亦无法准确认定案涉工程价款，开封水电工程公司作为举证责任方应当承担承担举证不能的不利后果，即一审判决驳回开发水电工程公司的诉讼请求正确。此外，确山烟草公司作为发包方，对于导致案涉工程量无法计量亦存在一定的责任，应当分担相应的案件受理费用；关于争议焦点2，经查，开封水电工程公司为确山烟草公司垫付赔偿农户费用42000元的事实有工程所在地的四棵树村委证明、周新华的证言予以证实，应予认定，一审判决确山烟草公司承担该费用正确。综上，开封水电工程公司、确山烟草公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，开封水电工程公司申请鉴定人苗某、张某出庭作证，苗某、张某证明鉴定意见书上所写无法准确计量的含义是指只能根据图纸推测工程量。开封水电工程公司、确山烟草公司对鉴定人苗某、张某的证言均无异议。此外，本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 一审案件案件受理费20608元，由上诉人开封豫龙水电工程有限公司负担10304元，驻马店市烟草公司确山县分公司负担10304元。二审案件受理费21458元，鉴定人出庭费用2000元，共计23458元，由开封豫龙水电工程有限公司负担11729元，驻马店市烟草公司确山县分公司负担11729元。 本判决为终审判决。

审判长　　王建峰 审判员　　贾保山 审判员　　袁玉慧

书记员　　夏　鹏