河南省彩虹防水工程有限公司、河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0702民初995号 原告：河南省彩虹防水工程有限公司,统一社会信用代码：91411681758375631X。住所地：项城市产业聚集区南环路6号。 法定代表人：***，董事长。 原告：河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司，统一社会信用代码：91310112662407520M,住所地：上海市闵行区虹中路395-397号7幢2层207室。 负责人;***，董事长。 以上二原告共同委托诉讼代理人：***，上海九泽律师事务所律师。 被告：浙江凯德建设有限公司，统一社会信用代码：91330604746305134T,住所地：绍兴市上虞区曹娥街道舜耕大道788号东。 法定代表人：***，董事长。 被告：潍坊市宁建发展投资有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区宝通西街902号***小区12-2号商业房，统一社会信用代码：91370702790360085M。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1983年12月26日生，本单位职工，住山东省潍坊市奎文区。 原告河南省彩虹防水工程有限公司、河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司与被告浙江凯德建设有限公司、潍坊市宁建发展投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南省彩虹防水工程有限公司、河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司共同委托诉讼代理人***、被告潍坊市宁建发展投资有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告浙江凯德建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告浙江凯德建设有限公司支付欠款人民币150063.2元;并支付逾期利息：利息以欠款本金150063.2元为基准，自2019年11月3日至2022年2月20日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算应为：13426.61元。2、请求被告浙江凯德建设有限公司承担本案诉讼费。 事实与理由：2019年3月26日，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司与浙江凯德建设有限公司签署了潍坊***小区三期防水工程施工合同，合同约定：河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司包工包料，单价：每平方米按28元结算，总价按实际施工面积结算，付款方式：按总合同结点付70%，竣工验收三个月内付到95%，留5%保修金。 河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司完成了地下车库底板1#、3#号楼，地库2#房，地库墙板等部位防水施工，并签署了结算单;后续由于浙江凯德建设有限公司与第三人之间的原因，导致该项目整体停工，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司未能继续施工。根据合同约定，由于浙江凯德建设有限公司的原因导致无法施工，浙江凯德建设有限公司违约在先。因此，两原告认为浙江凯德建设有限公司应按实际施工量进行工程结算。河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司多次向浙江凯德建设有限公司催要工程款，并于2022年2月10日向浙江凯德建设有限公司发送律师催款函，浙江凯德建设有限公司均置之不理。 2022年5月16日，两原告申请追加潍坊市宁建发展投资有限公司为本案被告参加诉讼，并判令其在潍坊-***小区项目中对浙江凯德建设有限公司未结清的工程款范围内对申请人施工的潍坊-***小区三期防水工程款承担清偿责任。 浙江凯德建设有限公司未到庭，亦未答辩。 潍坊市宁建发展投资有限公司辩称：原告对潍坊市宁建发展投资有限公司（以下简称宁建公司）的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回对宁建公司的诉讼请求。 原告与我公司不存在合同关系，原告无权向我公司主张工程款。通过原告提交的证据，也无法证实浙江凯德建设有限公司（以下简称凯德公司）欠付其工程款，所以应当驳回原告对宁建公司的诉讼请求。 我公司并不欠付凯德公司工程款，并已经超付凯德公司工程款，而且宁建公司保留要求凯德公司返还多付的工程款及追究其违约责任的权利。原告要求宁建公司在欠付凯德公司工程款范围内承担本案的工程款付款责任没有事实和法律依据。 宁建公司与凯德公司签订《建设工程施工合同》后，因凯德公司资金链断裂在2019年被申请破产，将宁建公司向其支付的工程款挪用到其他项目，导致凯德公司没有能力继续为宁建公司施工，双方签订的施工合同已于2020年1月13日解除。合同解除后，工人上访，宁建公司又为凯德公司垫付了大量的工人工资，导致宁建公司超付凯德工程款。凯德公司还应返还宁建公司检测鉴定报告费用70000元，清场费用215434.87元及归还钢管人工运输费84776.3元；赔偿宁建公司工期违约金1009081.08元，拖延交付资料违约金493752.44元，农民工上访违约金100000元。最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解和适用第448页第18行至20行“如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果”。所以原告没有证据证明宁建公司欠付凯德公司工程款，其要求宁建公司在欠付凯德公司工程款范围内承担本案的工程款连带付款责任没有事实和法律依据。 原告并不是最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条规定中的“实际施工人”，所以其无权依据该规定起诉宁建公司。上述司法解释是实际施工人起诉转包人和违法分包人的法律适用，原告并不是上述规定中的“实际施工人”。上述规定的“实际施工人”是2004年《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。而本案中通过原告提供的《防水工程施工合同书》看出，原告系合法分包的凯德公司的防水工程；原告不是转包也不是违法分包，原告与凯德公司的合同合法有效，并不是无效合同，所以原告不能适用上述法律规定。2015年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》的规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，通过原告提供的《防水工程施工合同书》看出，原告系包工包料的，并不是农民工工资，所以原告不能适用上述法律规定。综上，请求法院依法驳回对宁建公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据对证据的审查和当事人陈述，本院认定事实如下： 2019年3月26日，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司（乙方）与浙江凯德建设有限公司（甲方）签订《防水工程施工合同书》一份，合同约定：一、工程概况：1、工程地点及工程名称：***小区三期防水;2、承包形式：包工包料;二、工程价格及结算办法：2、单价：每平方米按28元结算（其中用甲方的水泥计数后从乙方防水款中扣除）;3、总价：按实际施工面积结算;4、付款方式：按总合同结点付70%，竣工验收三个月内付到95%，留置5%保修金;三、质量要求及保修期限：3、保修期伍年。合同同时约定了其他事项。 合同签订后，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司完成了地下车库底板1#、3#号楼，地库2#房，地库墙板等部位防水施工，后期由于浙江凯德建设有限公司与第三人之间的原因，导致该项目整体停工，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司未能继续施工。2019年11月2日，浙江凯德建设有限公司项目经理***以及施工核算员**向河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司出具结算单一份，结算单载明：“***小区防水（三期）：一、地下车库底板1#、3#楼2142.8平方米;二、地库2#房1800.6平方米;三、地库墙板1416.0平方米，合计5359.4平方米”，**、***在该结算单上签字。2022年2月10日，河南省彩虹防水工程有限公司通过律师向浙江凯德建设有限公司发律师函一份，催收所欠工程款项计150063.2元，2022年2月11日，浙江凯德建设有限公司签收。 另查明，潍坊市宁建发展投资有限公司与浙江凯德建设有限公司于2018年10月18日签订《建设工程施工合同》一份，浙江凯德建设有限公司为潍坊市宁建发展投资有限公司施工***小区三期工程。 本院认为，被告浙江凯德建设有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司与浙江凯德建设有限公司签订的《防水工程施工合同书》，不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效。河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司按合同约定进行了部分施工，后续由于其他原因，导致该项目整体停工，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司未能继续施工，河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司可以就已经施工的工程向浙江凯德建设有限公司主张工程款。关于工程款，按照浙江凯德建设有限公司项目经理***以及施工核算员**向河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司出具的结算单，施工面积合计5359.4平方米，按每平方米单价28元计算，工程款为5359.4平方米*28元/平方米=150063.20元。原告主张的利息，符合法律规定，本院予以采信。潍坊市宁建发展投资有限公司不是案涉合同的相对人，不应承担付款义务。 综上，两原告起诉，诉讼请求合理部分，本院予以支持，其他不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下： 一、被告浙江凯德建设有限公司支付原告河南省彩虹防水工程有限公司、河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司防水工程款150063.2元及逾期利息13426.61元（以欠款本金150063.2元为基数，自2019年11月3日至2022年2月20日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计163489.81元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、驳回原告河南省彩虹防水工程有限公司、河南省彩虹防水工程有限公司上海分公司对被告潍坊市宁建发展投资有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3569.80元，减半收取1784.90元，由被告浙江凯德建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　*** 二〇二二年七月十二日 法官助理　徐　冰 书 记 员　***