河南新城建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终2863号 上诉人（原审被告）：河南新城建筑工程有限公司，住所地河南省长垣市佘家计生办院内。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月11日出生，汉族，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：**，天津盈诺律师事务所律师。 原审被告：***，男，1985年9月1日出生，汉族，住天津市河东区。 委托诉讼代理人：***，天津天信律师事务所律师。 原审被告：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河西区珠江道53号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人河南新城建筑工程有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人***及原审被告***、天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住宅总承包公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初5391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新城公司上诉请求：1．撤销一审法院判决；2．改判上诉人给付被上诉人工程款338968.4元或发回重审；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、关于工程总价款。1、一审判决认定地下室的单价应适用地库标准而不应适用楼座标准系认定事实错误。主楼建筑结构只有两大部分：地上标准层和地下室。地下部分如果只能称为地下室，那就没有楼座了，没有楼座为什么要对楼座约定单价，只能有一种解释，那就是楼座即地下室。木工班组协议对楼座已经约定了单价，就应适用该约定。2、对需要从工程总价款扣除的未完成工作量价款未认定。（1）一审法院要求发包方将承包方未完成的工作先付费，然后再讨回是错误的。（2）修理是木工模板工作的最后一道工序，即在模板拆除后对胀模等部分剔凿找平的工作。既然双方当事人和一审判决都认定，木工工作尚未完成，修理工作肯定尚未进行，对此上诉人无需举证。（3）一审判决认定被上诉人承担清洁费6750元与事实相悖。木工班组协议约定，甲方（被告）派人打扫费用由各班组按住房多少平均扣除。工地生活住房共12间，木工班组人数最多占其中六间，理应承担一半费用，应从工程款总额中扣除13500元。再扣除双方一致同意应扣除的未做阳台栏板的费用7560元。工程总价款应为：2360028.4元-13500元-7560元=2360028.4元。二、关于已付工程款。一审判决将2018年7月4日给付的1万元工程款和2018年9月6日给付的7万元工程款认定为非工程款违背事实。被上诉人把原件交上诉人收存，上诉人才给付其1万元，这足以说明该款虽与工伤有关，但是应由被上诉人***承担，上诉人是给付的工程款。2018年9月6日给付的7万元，虽然被上诉人***打收条称收到的是误工费，但该条是***书写的，对其工人以***发放这笔款与上诉人无关。截止到2020年8月27日，上诉人共给付工程款2000000元，工程款总额减去已付工程款尚欠工程款338968.4元（2360028.4元-2000000=338968.4元）。三、关于被上诉人主张的逾期付款利息。截止至本案庭审，被上诉人也未报送完成工程量清单和结算报告，致使无法结算，不存在迟延付款的问题，故一审判决关于逾期给付利息的判决有误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。在一审中，被上诉人已经为了便于审理对于实际施工量进行了减少和让与，对于被上诉人的权益其实已经是一个损害，所以上诉人的上诉请求不应予以支持。关于工程总价款。一审判决关于地下室施工单价的认定是基于工程实际情况，包括其高度、施工难度等综合确定的事实，依据是合理的，而上诉人所述无任何事实依据。关于扣除部分，应当由上诉人举证，但上诉人并未举证证明，应由其承担举证不利的后果。并且被上诉人在一审中就曾经表示可以随时对于模板进行拆除，但由于上诉人的原因造成工程无限延误，导致被上诉人无法完成此项工作，上诉人主张的费用无任何依据，此项责任不能由被上诉人承担。关于已付款工程款1万元和7万元，被上诉人在一审过程中已经提供充分证据证明该两项费用均不属于工程款范围，应在已付工程款中予以扣除。关于1万元，工伤处理协议上***三个字确系被上诉人本人所签，但该证据下方部分系上诉人自行书写，被上诉人对此并不知情。被上诉人在一审中还提交了当时对这一证据拍照的照片，并没有当时下面的那些字。 ***述称，同意上诉请求。 住宅总承包公司述称，认可一审判决中关于住宅总承包公司的部分，该公司与上诉人和被上诉人均无法律关系，因此不承担连带责任。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***支付劳务费95万元；2．判令***支付截至2020年8月27日的逾期付款利息27867.68元；3．判令***支付自2020年8月28日起至实际付款之日止，以95万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；4．判令住宅总承包公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；5．诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1．判令新城公司支付劳务费95万元；2．判令新城公司支付截至2020年8月27日的逾期付款利息27867.68元；3．判令新城公司支付自2020年8月28日起至实际付款之日止，以95万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；4．判令***对上述债务承担连带责任；5．判令住宅总承包公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；6．诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月2日，***与新城公司就****项目签署《木工班组》协议，由***负责该项目的木工工程。协议内容为“一、价格地库38元／㎡,主楼28元／㎡含楼座。二、具体事项①木工价格含所有辅材、工具。②生活区住房押金1000元／间，损坏房间一切物件按公司扣款赔偿，空调自备（必须安装），生活区卫生由乙方打扫，如检查不合格，甲方派人打扫所含有费用由各班组住房多少平均扣除费用……三、付款方式随所在工地项目部付款而付款，年底付款到完成工程量的85%，注：需完成部位”。2017年至2018年9月，***进行施工。后因工程停工，***停止施工并撤场。2019年10月9日，***代表新城公司出具还款计划，内容为：“***在东丽区工地大概暂定木工班组***余款为壹佰柒拾柒万（包含军粮城工地的尾款）。最终余款以结算为准。计划分四次还款：第一次2019年10月12日还款肆拾万元，第二次2019年11月10日还款肆拾万元，第三次2019年12月10日还款肆拾万元，第四次2020年1月20日还清所有尾款”。新城公司分别于2018年7月4日支付1万元，2018年8月15日支付20万元，2018年9月6日支付7万元，2018年9月28日支付50万元，2019年2月3日支付30万元，2019年3月5日支付10万元，2019年10月16日支付36万元，2020年1月4日支付40万元，2020年8月27日支付6万元，共计200万元。双方对以下几笔款项性质存在争议：1.2018年7月4日支付的1万元，***认为系新城公司支付的工人工伤费用；2018年9月6日支付的7万元，***认为系新城公司支付的误工费补贴，新城公司认为上述两笔款项系支付的涉案工程的工程款。2.2019年10月16日支付的36万元，***认为其中包含新城公司支付的军粮城工程尾款229755元，剩余130245元属于涉案工程。新城公司认为此笔款项均为支付涉案工程款项，与军粮城工程无关。诉讼过程中，新城公司为证明其已支付的款项，提交了银行转账凭条及相对应金额的由***签字的借款单或收条。其中2018年7月4日，***在记载内容为：借款人***，借款金额1万元，事由工伤的借款单上签字。2018年9月6日，***出具收条，内容为：“收到王老板补贴误工费（8月份）柒万元整（新立**花园工地）保证工人上班”。经双方确认，***的施工面积为：地库5888㎡，地下室6097.5㎡，门厅324.69㎡，腰线129.81㎡，标准层76139.8㎡。施工标准为：地下车库的层高为4ｍ，地下室的层高为3.92ｍ，标准层层高2.92ｍ（顶层2.98ｍ），地下车库是独立空间，与10＃11＃12＃住宅楼不连接。涉案工程支模尚不具备拆除条件。双方对以下几项工程的单价存在争议：1．地下室，新城公司认为地下室应使用《木工班组》协议中的楼座标准即28元／㎡，***认为地下室应当按照地库标准计算，故主张为38元／㎡；2．门厅、腰线、标准层，新城公司主张标准为28元／㎡，***主张为28.5元／㎡。另，***同意从新城公司应付工程款中扣除分摊的清洁费6750元及未作阳台栏板的工程款7560元。 一审法院认为，***与新城公司签订了《木工班组》协议，***按约进行支模，新城公司应当按约支付工程价款。一、关于新城公司应付工程价款的具体金额。（一）工程价款总金额新城公司出具的还款计划上记载的为“大概暂定余款177万元”。新城公司认为该内容仅是暂定金额。庭审中，***亦同意以双方确认的工程面积重新计算工程价款，故工程价款总额应结合单价予以确认。双方对于地下车库单价标准无异议，对于门厅、腰线、标准层的单价，地下室的单价存在争议。首先，***主张双方曾经协议提高门厅、腰线、标准层的单价，但其提交的证人证言不足以证实双方达成了该项合意，故对***该项主张不予支持，门厅、腰线、标准层的单价应以28元/㎡计算即以《木工班组》协议约定为准。其次，对于地下室的单价标准。《木工班组》协议中仅约定了地库及主楼（含楼座）的标准。对于地下室应适用于地库还是楼座的单价标准，双方发生争议。对于楼座与地库单价存在差别的原因，双方均认为系因施工难度不同。那么考虑到地下室与地库均在±0之下，且根据双方陈述的地下车库与地下室的层高基本相同的情况，推定地下室与地库的施工难度应基本相同。况且标准层即主楼的层高为2.92m至2.98m，与地下室差距较大。地下室与标准层的施工难度必然差距较大。故一审法院认定地下室的单价标准以地库标准38元/㎡为准。故工程价款的总额为：2600089.4元（地库5888㎡＊38/㎡＋地下室面积6097.5㎡＊38/㎡＋门厅324.69㎡＊28/㎡＋腰线129.81㎡＊28/㎡＋标准层76139.8㎡＊28/㎡）。新城公司主张在工程价款中扣除部分费用，其中工地清槽零工、帮工费、修理费，因新城公司未能提交证据，不予支持。模板的拆除费用，因模板尚不具备拆除条件，此项费用尚未发生，待发生后新城公司可另行主***。对于新城公司为确认模板拆除费用而提出的现场勘验申请，因没有必要性，不予准许。双方签订的《木工班组》协议约定：“生活区卫生由乙方打扫，如检查不合格，甲方派人打扫所含有费用由各班组住房多少平均扣除费用”，新城公司未能提交证据证实***使用房间的数量，核算清洁费的基数无法确定，现***同意支付清洁费6750元，该部分款项在工程价款中扣除。***同意扣除未作阳台栏板的工程款7560元，在工程价款中应予扣除。新城公司应支付的工程价款金额为2585779.4元（2600089.4元-6750元-7560元）。（二）已付工程款金额对于新城公司已付款项时间及金额，双方不存在争议，但对三笔款项的性质存在争议。关于2018年7月4日支付的1万元及2018年9月6日支付的7万元的款项性质。新城公司将***于新城公司向其付款的同日签署的“借款单”及收条作为付款依据，从借款单的内容可以看出，该笔付款系与“工伤”有关，而收条内容明确记载7万元系补贴误工费。结合两位证人出庭对工伤事件及误工事宜的陈述，可以认定上述两笔款项非支付涉案工程款，故该笔付款应当从已付工程款金额中扣除。关于双方存在争议的36万元，新城公司在转账时未明确说明该笔款项的用途，而庭审中，双方对于军粮城工地工程（军粮城还迁楼四期）的尚欠工程款金额存在争议，而***明确主张本案仅涉及****工程，为便于理清事实，明确双方责任，一审法院认定该36万元款项系支付的涉案工程的工程款。对于军粮城工地的工程款，***可以另行主***。故新城公司已付涉案工程款金额为192万元（已付款总额200万元-工伤费1万元-误工费补贴7万元）。综上，新城公司欠付的工程价款金额为665779.4元（2585779.4元-192万元）。二、关于***主张的逾期付款利息。三、新城公司出具的还款计划记载2020年1月20日还清所有尾款，现该期限已届满，新城公司应自2020年1月21日起承担逾期付款的违约责任。***主张的逾期付款利息的起算时间有误，一审法院予以调整。新城公司辩称因涉案工程停工，无法与发包方办理结算，故新城公司不存在逾期支付工程价款的违约行为。虽然双方签订的《木工班组》协议书约定“随所在工地项目部付款而付款，年底付款到完成工程量的85%”的付款条件。但新城公司于项目停工后，明知无法进行最终结算的情况下，出具了具有明确时间的还款计划，***予以签字确认，视为双方对协议约定的付款条件进行了变更，付款时间应以还款计划为准。故对新城公司的辩解意见一审法院不予采纳。三、关于***是否应当承担连带支付责任的问题。***认可***出具还款计划系为了履行职务行为，新城公司亦予以认可，故还款计划的效力及于新城公司，应当由新城公司承担相应责任。***主张***承担连带清偿责任于法无据，不予支持。四、对于住宅总承包公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因住宅总承包公司非该工程的发包方，故***的主张没有法律依据，不予支持。判决：一、被告河南新城建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程价款665779.4元；二、被告河南新城建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告***自2020年1月21日起至实际付清之日止的逾期付款利息（以未付工程价款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13579元，由原告***负担4063元，由被告河南新城建筑工程有限公司负担9516元。 二审中，上诉人提交2组证据。证据1，2021年3月8日签订的木工劳务合同，证明委托案外人***就未完成的模板进行拆除，应该从工程款中扣除。证据2，一组照片，证明模板拆除后墙面剔除修理费八万多元。***质证称，对真实性不认可，无法证明这个是案涉工程也无法证明实际施工，上诉人主张的费用没有事实依据。住宅总承包公司质证称，与该公司无关。***发表质称，同意上诉人的证据。本院认为，双方既然已经签订还款计划则上诉人应按约定履行还款义务，双方未能结算亦非被上诉人单方所致，故本院对模板拆除的问题不予涉及，双方可另行解决。基于以上分析，本院对上诉人提出的模板拆除及拆除后修理费用的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。***与新城公司签订的《木工班组》协议和还款计划系真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。 关于新城公司主张地下室的单价标准应按28元/㎡计算的问题。《木工班组》协议中仅约定了地库及主楼（含楼座）的标准，双方对于地下室应适用于地库还是楼座的单价标准，存在争议无法达成一致。一审法院考虑到地下室与地库均在±0之下，且双方陈述地下车库与地下室的层高基本相同，推定地下室与地库的施工难度应基本相同，且标准层即主楼的层高为2.92m至2.98m与地下室差距较大，地下室与标准层的施工难度必然差距较大，故一审法院认定地下室的单价标准以地库标准38元/㎡为准，并无不当，本院予以维持。新城公司的该项主张依据不足，本院不予支持。 关于新城公司主张扣除模板拆除及拆除后修复费用的问题。双方当事人既然已经签订还款计划则新城公司应按约定履行还款义务，双方未能结算亦非***单方所致，故本院对模板拆除的相关问题不予涉及，双方可另行解决。新城公司的该项主张依据不足，本院不予支持。关于新城公司主张***承担清洁费13500元的问题。新城公司未能提交证据证实***使用房间的数量，无法确定核算清洁费的基数，现***同意支付清洁费6750元，一审法院对该部分款项在工程价款中扣除，并无不当，本院予以维持。新城公司的该项主张依据不足，本院不予支持。 关于新城公司在2018年7月4日支付的1万元及2018年9月6日支付的7万元款项的性质问题。新城公司以***签署的“借款单”及收条作为付款依据，从借款单的内容可以看出该笔付款系与“工伤”有关，而收条的内容明确记载7万元系补贴误工费，结合两位证人出庭对工伤事件及误工事宜的陈述，一审法院认定上述两笔款项非支付涉案工程款，该两笔付款应当从已付工程款金额中扣除，并无不当，本院予以维持。新城公司主张上述两笔付款系已付工程款的依据不足，本院不予支持。 关于逾期付款利息问题。虽然双方签订的《木工班组》协议书约定“随所在工地项目部付款而付款，年底付款到完成工程量的85%”的付款条件，但新城公司于项目停工后，***无法进行最终结算的情况下，出具了具有明确时间的还款计划，且***对此予以签字确认，应视为双方对协议约定的付款条件进行了变更，一审法院认定付款时间应以还款计划为准，并无不当，本院予以维持。新城公司出具的还款计划载明2020年1月20日还清所有尾款，现该期限已届满，一审法院认定新城公司应自2020年1月21日起承担逾期付款的违约责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6202元，由上诉人河南新城建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　权 审 判 员　　阎　涛 审 判 员　　*** 二〇二一年六月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……