**、濮阳市淼鑫消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫06民终1058号

上诉人（原审被告）：**，男，1967年4月10日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：周琳，鹤壁市山城区汤河街道法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：濮阳市淼鑫消防工程有限公司，住所地濮阳市京开道与黄河路交叉口北100米路东消防队家属院**楼****。

法定代表人：沈运芝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年10月30日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：王**阳，男，1993年12月19日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

上诉人**因与被上诉人濮阳市淼鑫消防工程有限公司（以下简称淼鑫消防公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对**的诉请。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2014年7月4日，**受**委托，与淼鑫消防公司法定代表人沈运芝签订了消防工程施工合同，签订合同系履行职务行为。淼鑫消防公司的保证金40万元直接打到了**的账户，**出具了收据，因此**不应当承担返还淼鑫消防公司保证金40万元及利息的责任，应当驳回淼鑫消防公司对**的诉讼请求。

淼鑫消防公司辩称，**在2014年7月4日与淼鑫消防公司签订消防工程施工合同一份，**在甲方及发包方处签字，合同约定淼鑫消防公司应当支付保证金40万元。合同签订后，淼鑫消防公司按照**的指示将保证金转入**的账户，**出具了收条。故**与**是合伙关系。2014年底，**退出涉案工程，作为合同相对方和**的合伙人，**均应返还保证金40万元及利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

**未作答辩。

淼鑫消防公司向一审法院起诉请求：判令**、**返还淼鑫消防公司保证金40万元及利息（利息以40万元为基数，从2015年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际履行之日止）。

一审法院认定事实：2014年7月4日，淼鑫消防公司法定代表人沈运芝（乙方）与**（甲方）签订消防工程施工合同一份，合同主要内容为：乙方承接华韵时代广场施工蓝图内的消防工程项目及安装，承包方式为包工包料，建筑面积约8.5万平方米。合同第十条约定：双方签订合同后，乙方须向甲方交纳工程质量保证金肆拾万元整，双方合同签字盖章后生效。质量保证金退还方式：正负零退还20%，主体工程进行一半时退还30%，主体验收合格后退还50%。

合同签订当天，淼鑫消防公司法定代表人沈运芝向**转款40万元，**出具收到条一张，内容为“今收到沈运芝交来质量保证金肆拾万元整（400000元），**，2014年7月4日”。

2014年年底，**、**退出涉案工程。

一审法院认为，双方应按照合同约定履行自己的义务。案件中，涉案消防工程施工合同系**与淼鑫消防公司法定代表人签订，合同约定乙方向甲方交纳质量保证金400000元，淼鑫消防公司依约于合同签订当天向**转款400000元，**也向淼鑫消防公司法定代表人出具收到条一份，因**、**于2014年年底退出涉案工程，导致双方合同未能继续履行，故**、**应当退还淼鑫消防公司交纳的质量保证金400000元。

关于利息问题，**、**自2014年年底退出涉案工程，故利息应以400000元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至**、**实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于**、**辩称的**受雇于**，但未提交有力证据，且**与淼鑫消防公司签订合同，**出具收款凭证，故**、**应承担共同偿还责任。

一审法院判决：一、**、**于判决生效之日起十日内返还濮阳市淼鑫消防工程有限公司保证金400000元及利息（利息以400000元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至**、**实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回濮阳市淼鑫消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由**、**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。**提交证据：1.2014年6月3日刘书亮与**签订的合作施工协议一份，拟证明：涉案工程实际承包人是**；2.2014年7月4日**与淼鑫消防公司签订的消防工程施工合同一份，拟证明：本案合同实际相对人是**；3.借据5张，分别是“借据时代广场2014年8月7日，今借到人民币贰佰元整，此据，借款人签章**，准借，**，14.8.7”、“借据时代广场2014年8月7日，今借到人民币伍佰元整，此据，借款人签章**，准借，**，14.8.7”、“借据时代广场2014年8月7日，今借到人民币叁佰元整，此据，借款人签章**，准借，**，14.8.7”、“借据2014年8月16日今借到人民币贰仟元整，此据，借款人签章**”、“借据2014年9月16日今借到人民币叁佰元整，此据，借款人签章**，借款单位时代广场”，拟证明：**受雇于**；4.明细分类账一页，贴有标签“员工工资”“001**”，记载2014年12月26日至2015年5月多次借款，金额从300元到4650元不等，拟证明：**借支事实，**受雇于**。淼鑫消防公司质证认为，对证据1真实性、关联性有异议，淼鑫消防公司不清楚该合同双方当事人，该证据形成时间是2014年，并非是二审期间新证据。证据2是在2020年8月4日所签，该合同是淼鑫消防公司法定代表人沈运芝应**要求，在王**阳、靳魁在场的情况下签订的。并非淼鑫消防公司真实意思表示，与本案无关联性，不具有合法性。对证据3、证据4真实性、关联性有异议，该证据显示借款，不能证明**受雇于**，其作为合伙人，**在现场管理可以进行借款。**质证认为，证据3借据中“时代广场”字样是会计所写。**出示的只是其中一个账本，该页之后均为项目部人员工资，所以编有序号。王**阳负责转账，工资没有按时发放。淼鑫消防公司提交证据照片两张，拟证明：**提供的证据2消防工程施工合同系本案一审后沈运芝应**要求在王**阳、靳魁共同在场的情况下补签的，并非沈运芝真实意思表示。**质证认为，对补签事实没有异议，但是对证明内容有异议。这两份证据充分证明实际承包人是**，淼鑫消防公司明知**不是本案的合伙人和实际施工人。合同是其真实意思表示，对淼鑫消防公司合法有效。本院认为，结合本案事实，**提交的证据1、证据3、证据4和淼鑫消防公司提交的证据照片来源合法，内容真实，故对该证据的证明力予以确认。**提交的证据2消防工程施工合同与淼鑫消防公司提供的证据有矛盾之处，对**提交的证据2合同签订日期真实性不予采信。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，除一审法院查明的事实外，本院另查明：2014年6月3日，**与华韵·时代广场项目的实际施工人刘书亮签订合作施工协议，**为该涉案工程的承包人，**受雇于**，领取工资。

本院认为，关于上诉人**所提出的不应当承担返还淼鑫消防公司保证金400000元及利息的责任的上诉理由。本案中，**受雇于**，于2014年7月4日与淼鑫消防公司法定代表人沈运芝签订消防工程施工合同。根据合同约定，淼鑫消防公司在签订合同当天已向**账号支付400000元保证金，**出具了收到条。因**退出涉案工程，导致双方合同未能继续履行，故**应当返还淼鑫消防公司保证金400000元。**在消防工程施工合同上签字的行为系其履行职务行为，应当由**承担返还保证金的责任而非**、**共同承担返还保证金的责任。上诉人**的该项上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人**的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果不当，依法应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2182号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内返还濮阳市淼鑫消防工程有限公司保证金400000元及利息（利息以400000元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至**实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回濮阳市淼鑫消防工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由**负担；二审案件受理费7300元，由**负担7300元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　王　琦