浙江永洋建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终15954号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江永洋建设有限公司，住所地绍兴市**区***镇永利新村。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓彬，系辽宁大领律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年5月29日出生，汉族，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：**，系辽宁金正律师事务所律师。 上诉人浙江永洋建设有限公司（以下简称永洋公司）与上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，均不服沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初10891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 永洋公司上诉请求：请求二审法院依法撤销(2021)辽0113民初10891号民事判决书“一”项判决事项，改判***返还永洋公司劳务费124722.47元。一审法院存在计算错误，***实际完成的劳务费应为3015277.53元，应返还永洋公司多支出的劳务费124722.47元。一审法院以20B#部分建筑面积并未在最终图审图工程政府下发的规划中单独列出，认定该部分劳务费应当按照实做按实结算，将差额部分计算到劳务费总额中，但在计算时存在错误，从鉴定报告中能够看出，158631.65元劳务费包含19ABC#的劳务费和20B#的劳务费，其中20B#劳务费为43139.61元。故***实际完成的劳务费为3015277.53元(2972137.92元+43139.61)，永洋公司已实际支付劳务费3140000元，***应返还永洋公司劳务费124722.47元。 ***辩称，合同第10条约定结算方法是按实结算，我理解该条款后面写的按照规划面积结算指的是实际施工面积。 ***上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判驳回永洋公司原审本诉诉讼请求(***不应承担返还9230.75元)。2、撤销原审判决第三项，改判支持***原审反诉请求。3、改判鉴定费49530元由永洋公司承担。4、一、二审诉讼费由永洋公司承担。事实与理由：一、原审以***未提供充分证据予以证明我方主张的措施钢筋差额45893.25元是错误的，二、地上部分19C南部150平方米存在重复减量问题，鉴定机构在计算地上部分的总面积时未将该150平方米计算在建筑面积内，但又在图纸范围内的建筑面积中扣除了该150平方米，故多扣除了6450元。三、永洋公司原审要求***返还多支付的人工费206758.52元，一审判决我方支付9230.75元，鉴定费为52100元，按此比例计算鉴定费我方应承担2570元，但一审将鉴定费判决大部分由***承担没有依据。四、按鉴定无争议部分金额2972137.92元，加上我方主张增加的204524.90元(包括建筑面积158631.65元，措施钢筋45893.25元)，再加上不应扣除的二次结构38896.44元，永洋公司应支付我方金额共计3215559.26元，差额部分75559.26元，永洋公司应支付给***。另***垫付了11万的工资工资，也应依法得到支持。 永洋公司辩称，一、关于被答辩人第一项上诉理由根本不成立。被答辩人所述的“措施钢筋〞系应由答辩人提供的钢筋类，依据双方签订的合同第九条乙方责任第三款：“乙方需提前根据图纸和变更要求将所需钢筋量报项目部，并确保所报材料的规格、数量的准确性，最终采购的钢筋数量超出部分达到5000元以上的，在最后的工程款中子以扣除〞之规定，案涉工程所需钢筋的规格和数量须由被答辩人根据设计图纸反变更要求报送给答辩人项目部，说明其充分掌握着包括措施钢筋在内的实际使用量的相关书面凭证，并不存在被答辩人所述无法取得相应证据的情況，故一审法院驳回其主张并无不当。二、关于被答辩人第二项上诉理由。一审庭审中被答辩人已经提出复议，鉴定机构针对其复议也已经作出回复“并不存在重复减量的情況”，该回复符合法定程序，具有证据效力，一审法院依法采信并无不当。三、关于被答辩人第三项上诉理由。鉴定费是一审法院为了查明案件事实而产生的必要支出，在被答辩人提出的反诉当中，一审法院就被答辩人的全部诉求均是根据《鉴定意见书》认定基本事实，并作出驳回其诉请的裁判，结合双方的诉请及法院的裁判结果，法院确定鉴定费的承担比例并无不当。四、关于被答辩人第四项上诉理由已经超出一审反诉主张，且无事实与法律依据，请求法院不予审理。 永洋公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院判令被告返还原告人工费206758.52元。2、本案诉讼费用由被告承担。 ***向一审法院的反诉请求为：判令被告支付尚欠人工费158312.45元；诉讼费由反诉原告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2020年4月30日签订承揽合同一份，约定被告承揽原告工程分包。具体承包范围：将东北电子商域（041）-2工程19A#、19B#、19C#、所有钢筋工工作量，包括图纸中所有钢筋制作、绑扎、所有钢接头的焊接，一次性结构的**、预埋钢筋。该预埋的没有埋，以后由乙方自己负责植筋，**墙板以及基础承台电梯井集水坑处的钢筋支架等保护层垫块购买安装，甲方除提供钢筋原材料及螺纹套管外，其他工作内容及附材均属于乙方承包范围，甲方只提供主配电箱二级箱，其他分部分项电箱、电线乙方自行解决并保证安检。班组自带安全帽必须颜色一致。材料场地二次倒运，原材进场后吊运、集中分类堆放，每次检查前施工区域的清理打扫。所有预留洞、后浇带及楼层洞口管道加强筋的制作、调整均由乙方承担；承包形式：包人工及附材，直至达到验收合格；合同第十条结算方式及工程付款（1）结算方法：乙方保质保量按时完成施工任务，以实做部位按图纸建筑面积计算，人防地下室按850元/t，非人防地下室按50元/t，设备夹层及正负零以上按43元/平方米价格予以结算；（2）结算原则：按实结算。计算公式：设备层及正负零以上结算借款=建筑面积*合同单价。按设计施工图纸及甲方认可签证齐全的变更单，建筑面积计算按最终图审图本工程政府下发的规划建筑面积为结算依据。固定包干单价不再调整。地下室按设计施工图核对钢材数量*合同单价，固定包干单价不再调整。原告于2020年5月至2021年6月完成施工，其中增加了20B地上部分施工。自2020年7月18日至2021年7月27日，原告向被告支付劳务费3140000元，被告予以认可。被告主张自行核算劳务费为3298312.45元，原告对此不予认可，请求进行司法鉴定。经原告申请，于2021年12月22日通过沈阳市中级人民法院技术处选定中财科建工程管理有限公司对案涉工程钢筋工分项工程已完成工程量及造价进行鉴定。该鉴定机构于2022年3月23日作出（2021）辽01造价鉴596号鉴定意见书，鉴定无争议部分造价为2972137.92元。争议项1、二次结构（圈梁构造柱）38896.44元，原告主张包含在合同内未施工完成，应予以扣除，被告主张该部分不在承包范围内，不属于合同约定的施工范畴；争议项2、被告主张的按实做结算与原告主张的按照最终图审图本工程政府下发的规划建筑面积结算的差额158631.35元。双方结算方式存在争议，但《建设工程规划许可证》中未能单独列出20B#的建筑面积；争议项3、措施钢筋（**筋）原、被告对于规格、型号和间距问题存在争议，双方均无法提供此部分实做证明资料，原告认可**筋为8.07吨，被告主张除此之外尚有61.191吨，以被告自行制作的料表为依据，差额为45893.25元，原告对此不予认可。原告支付鉴定费52100元。2022年5月19日，被告对该鉴定意见提出异议，鉴定机构于2022年6月2日出具鉴定复议答复意见书，鉴定结论无调整。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。原、被告签订的承揽合同性质为劳务分包合同。该合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。被告完成案涉工程，原告支付工程款后，原、被告均对工程造价除无争议部分外存在异议，根据双方合同约定及实际履行情况，关于原告主张的应扣除二次结构劳务费38896.44元应扣除的问题，因双方合同中对一次结构等工程项目均有明确约定，对于二次结构并无约定，原告现有证据不能证明二次结构属于被告必须完成的工程量，故原告请求扣除该部分劳务费不予支持；关于双方争议的结算方式问题，因在结算条款方法和原则中均明确为按实做、按实结算，该约定即符合法律规定亦符合正常交易习惯。虽然合同中约定建筑面积按照最终图审图本工程政府下发的规划建筑面积为结算依据，但原告施工的20B#部分建筑面积并未能单独列出，故原告已完成劳务部分应按照实做按实结算，两者差额部分158631.35元应计入劳务费总额；关于反诉原告提出的措施钢筋差额45893.25元，因反诉被告只认可**筋为8.07吨，对反诉原告主张尚有61.191吨不予认可。反诉原告未提供充分证据予以证明，故反诉原告该请求不予支持。双方当事人对无争议项2972137.92元、实际已付劳务费3140000元均无异议，被告实际完成的劳务费应按照3130769.25元（2972137.92元+158631.35元）计算，据此被告应返还原告多支付的劳务费9230.75元（3140000元-3130769.25元）；反诉原告***要求反诉被告浙江永洋建设有限公司支付尚欠劳务费158312.45元，因无事实及法律依据，该请求不予支持。 一审法院判决：一、被告***返还原告浙江永洋建设有限公司劳务费9230.75元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告浙江永洋建设有限公司其他诉讼请求；三、驳回***全部反诉请求。案件受理费5466元，原告已预交。由被告***承担诉讼费50元，于本判决生效后七日内缴纳予以依法强制执行。鉴定费52100元，由原告浙江永洋建设有限公司承担2570元，由被告***承担49530元。反诉费1733元，反诉原告已预交。由反诉原告***承担。 二审审理过程中，***提交班组工程量清单，本院组织当事人进行了质证，浙江永洋认为该证据在一审由***提供过，不是新证据，并表示对证据三性均不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于永洋公司上诉请求，该公司认为鉴定机构所列明的争议项中涉及建筑面积金额158631.65元，该公司对其中的19ABC金额115492.04元表示不认可，但一审判决认可了该项金额，因此提出上诉。本院经核实，一审判决书第5页倒数第8行开始对该部分争议项进行论述，但是只是论述了20B增项为什么支持，但对19ABC争议项没有论述，那么根据双方签订的施工合同第十条约定，结算原则是按实结算，但是计算公式表述为价款由建筑面积乘以合同单价，建筑面积则按最终政府下发的规划建筑面积作为结算依据，按照鉴定机构意见，115492.04元恰恰就是***所主张的19ABC中超出政府下发规划建筑面积的价款。一审法院认为应当以据实结算为依据，故将115492.04元计入工程价款。但双方签订的承揽合同第十条（2）对此约定很明确，即据实结算的计算公式为建筑面积*合同单价，而建筑面积则为政府下发的规划建筑面积作为依据，因此***主张应给付超出政府规划建筑面积产生的115492.04元工程价款，并无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院对该款项未予扣减，本院予以纠正。 关于***上诉主张的措施金问题，***主张应按照监理单位给的施工方案计算**筋等的数量，但是鉴定机构解释称***并未提供监理单位认可的施工方案，因此只能将双方主张的差额部分列为争议项。本院认为***是按照施工方案主张的差额部分，但是又不能提供施工方案，本院也要求浙江永洋去联系监理单位是否能获得施工方案，但是浙江永洋回复称监理单位也没有保留施工方案，因此该部分争议项不能予以支持。 关于***称鉴定机构在鉴定19ABC时重复扣减150平问题，鉴定机构回复称在计算19ABC面积时，双方均确认该150平位于19号楼图纸中，因此不存在重复扣减问题，故本院对***该项观点不予支持。 关于***主**定费分担比例不合理问题，鉴定机构回复称该机构是按照标的额314万元收取建费用52100元，由于一审判决并未支持***反诉请求，按照本院审理查明的事实情况，也无法支持其反诉请求，因此对***主张分担更少的鉴定费用的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决涉及的应返还钱款金额应当为9230.75元+115492.04元=124722.79元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初10891号民事判决主文第三项。 二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初10891号民事判决主文第二项。 三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初10891号民事判决主文第一项为“***返还原告浙江永洋建设有限公司劳务费124722.79元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清”。 四、驳回各方当事人其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5466元，由***承担诉讼费3000元，由浙江永洋建设有限公司承担2466元。鉴定费52100元，由原告浙江永洋建设有限公司承担2570元，由被告***承担49530元。一审反诉案件受理费1733元，由***自行承担。 浙江永洋建设有限公司预交的二审案件受理费5466元，由***承担诉讼费3000元，由浙江永洋建设有限公司承担2466元。***预交的二审案件受理费1733元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十八日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。