洛阳格林环保工程有限公司、开封中环环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民事案件裁定书

（2019）豫民申8883号

再审申请人洛阳格林环保工程有限公司（以下简称格林公司）因与被申请人开封中环环保工程有限公司（以下简称中环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2018）豫02民终3306号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 格林公司申请再审称，一、原审认定的基本事实缺乏证据证明，格林公司与中环公司签订的《三门峡义翔铝业有限公司静电除尘器改造项目设备及安装合同》（以下简称安装合同）是固定总价合同，合同的价格不因施工过程中的设备的增加与减少而改变合同价款。格林公司已经向中环公司交付了合格工程，原审法院认定格林公司未依约提供的设备、材料、未完成的安装。运输共计610695元错误，格林公司已经将上述设备材料物化到涉案的建筑工程中，人民法院应予查明而未查明。此外，原审依照中环公司向三门峡义翔铝业有限公司的报价计算涉案设备的价格错误。二、二审判决适用法律确有错误，审判人员审理该案件有枉法裁判行为。格林公司施工时间上受业主方、监理方、总承包方统一规划和安排，故不能认定格林公司存在工期违约的事实。此外，违约金的约定旨在弥补对方的损失，而不是惩罚，二审法院依据2014年11月4日的《会议纪要》及2014年12月11日的《工程联系单》，改判格林公司承担高额的违约金没有事实依据和法律依据的，且在适用较高的违约金时未向格林公司释明，属于枉法裁判行为。格林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十三项的规定，请求依法再审。 中环公司提交意见称，固定总价合同是签订合同双方对合同标的物在合同履行过程中不因市场价格发生变化而改变原定价格。格林公司未完成的工程量部分，双方在2015年6月4日到货清单上均签字记录，双方无异议。中环公司请求从合同总价款中扣除格林公司未交付的设备款及安装、运输费用符合法律规定。格林公司自始至终不承认其有违约行为。双方在2014年11月4日共同签署了《会议纪要》，双方对施工计划及违约金的计算方法重新作出了变更。2014年12月12日的工作联系单，格林公司也盖章确认，二审法院开庭审理时，对违约金也做了相应的提示，故原审法院适用法律正确，审判人员也不存在枉法裁判行为。请求驳回格林公司的再审申请。

本院经审查认为，一、中环公司承包三门峡义翔铝业有限公司三台工业锅炉脱硫、脱硝及静电除尘器改造项目。中环公司将该项目中涉及的三台锅炉除尘器改造转包给格林公司。双方约定的工程范围包括，锅炉电除尘器一二电厂的维修，三四电厂改袋式除尘配套输灰系统改造和房屋建筑、电气、仪表等配套工程的设计、设备采购、施工总承包交钥匙工程。合同总价一次性包死共609万元。后格林公司分期对三个锅炉分别进行了施工。但2015年5月19日中环公司的《会议纪要》显示，格林公司就三台锅炉的静电除尘器烟尘进行整改后，排放浓度仍然达不到双方在技术协议中约定的标准，中环公司要求格林公司把现有的备品备件交付中环公司，剩余备品备件验收后补齐。2015年6月4日格林公司和中环公司对未完成的工程量进行了确认。并均在到货设备清单上签字，该清单对双方已到货、未到货部分均作了记录。原审已查明2015年6月7日之前格林公司已撤场，后续未完工工程有中环公司另外安排其他公司施工完毕，2016年11月15日，该工程经过验收后交付使用。格林公司对撤场时部分工程未完工的事实不持异议，合同总价一次性包死是指承包方承担全部的工作量和价格风险。承包方取得总价的前提是完成合同约定范围内的工程量，以及为完成该工程量而实施的全部工作，包括设备的安装及采购。故格林公司对未采购完成、未安装调试完成的工程不应该取得对应价款。中环公司根据其与三门峡义翔铝业有限公司投标书的价格主张该部分价款共计610695元。格林公司虽不认可该价格，但也并未举证证明未到货设备及安装的价格应如何计算，故原审依照中环公司的主张的价格扣除该款并无不当。二、关于违约金问题，双方在合同的通用条款中约定，如格林公司原因造成工期延误，工期每拖延一天，从工程款中扣除5000元，逾期竣工违约金的上限为合同价款的5%。2014年11月4日双方就三号楼静电除尘改造项目签署《会议纪要》，约定，11月份工程进度按网络计划图实行，每五天审查该计划图节点完成情况，每迟延一天罚款伍仟元整。3号楼大节点按期完成，小节点罚款可准予减免。该约定实质上是对原违约金条款作出了变更，实际施工过程中，格林公司各小节点全面逾期，大节点亦逾期。2014年12月12日，中环公司对格林公司发出工程联系单，对于其未按2014年11月4日《会议纪要》以及11月份施工计划完成施工进度的情况进行了考核，并依约计算了违约金，格林公司各小节点逾期共计147天，逾期违约金735000元。该工作联系单同时载明，请格林公司派代表与中环公司协商该违约金收缴的相关事宜。如本月末内未完成该项工作洽谈，双方视同默认该项违约金在工程结算时从工程尾款中扣除，格林公司项目经理邓旭在该工作联系单上签字并加盖了项目部公章。之后，双方未就违约金事宜进行协商。格林公司诉讼中未举证证明工期延误系中环公司原因造成，也没有提交可以顺延工期的工作联系单，违约金具有补偿损失及对违约行为惩罚的双重属性，在中环公司反诉格林公司支付违约金的情况下，格林公司仅抗辩没有违约行为，不应承担违约责任。没有请求人民法院调减违约金的数额，二审法院改判格林公司支付中环公司735000元违约金，并不违反法律的规定。综上，格林公司的申请理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回洛阳格林环保工程有限公司的再审申请。

审判长　　李慧娟 审判员　　张　琳 审判员　　于保林

法官助理程保华 书记员郭家玮 书记员帖海青