***、常联合建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫96民终1221号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月4日出生，汉族，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：***，河南程功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南程功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常联合，男，1968年2月23日出生，汉族，住济源市。 委托诉讼代理人：***，济源市天坛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河南省银基建设有限公司，住所地：济源市文昌中路**。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:**，该公司员工。 原审第三人：河南新现代建筑幕墙装饰有限公司，住，住所地：济源市北海办事处庙后村北邻/div> 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：河南清水源科技股份有限公司，住，住所地：济源市轵城镇207国道东侧正兴玉米公司北邻/div> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人常联合、河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司）、原审第三人河南新现代建筑幕墙装饰有限公司（以下简称新现代幕墙公司）、河南清水源科技股份有限公司（以下简称清水源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初8470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审案件受理费由常联合、银基公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清。1.原审判决将计算明细认定为最终结算，未结合案涉工程实际情况认定。***作为常联合雇佣的工作人员，在和***计算工程价款时出具的计算明细仅作为双方记录账目的过程，之所以出现884元的情况只是因为其书写习惯与常人不大一样，仅仅是为方便记录，经过常联合代理人胡乱猜测，作出对其有利一方的错误解读后，原审判决未经***本人出庭接受询问，认定该明细为最终结算，系认定事实不清。2.在原审庭审中，***多次提到合同约定价款并非双方真实意思表示，只是为方便省里检查而填写。涉案工程实际造价176余万元，并非常联合所称1079068元，常联合仅仅作为工程转包方，而玻璃幕墙的利润就高达70万左右，该情形既不符合法律规定，也不符合工程交易规则，更不是本案的事实，原审判决在工程造价出现争议的情况下拒绝***的多次造价鉴定申请，直接认定玻璃幕墙每平米660元，该价格在中国市场上根本不存在，并非双方真实意思表示的价格。3.***多次表示，银基公司和常联合与其约定按照最终业主方清水源公司出具的决算报告为准，银基公司在庭审中也认可该约定，原审判决直接忽略该约定，按照自己的意愿进行认定。二、原审判决适用法律错误。1.涉案合同为无效合同，一则因为涉案合同不符合建设工程施工合同的规范文本，合同总价款与合同单价作为最重要部分，未按照规范进行全部打印，手写部分未进行捺印和注明，也未表明是否系合同相对方的真实意思表示；二则因为银基公司将涉案工程转包给无施工资质的承包人而致使合同无效。***与常联合均作为实际施工人主张权利，法院依据无效合同认定事实，划分与涉案合同无关人员的责任，根本无法律依据，系适用法律错误。2.***作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人、违法分包人以及违法转包人主张权利，“实际施工人”限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。原审既然认定***为“实际施工人”，也就表示原审已经认定合同无效，银基公司与常联合应当依据工程各方约定按照决算书的价款进行支付，然而原审判决在无效合同的基础上又适用合同的条款，忽略工程相对人各方约定，既不否认合同的效力又不否认***“实际施工人”的身份，裁判观点前后矛盾，适用法律错误。 常联合辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回***的上诉请求，理由如下：一、2018年11月26日的结算单是***与常联合的的工作人员***进行结算，是在工程结束以后所进行的结算。该结算单是***先向法庭提供了2018年11月26日的结算单的复印件，常联合在其之后向法庭提供了结算单的原件，该事实证明***对结算单是认可的，该结算单是对工程的所有款项进行了结算，是最终的结算。二、***称合同无效等理由，因***与本案的常联合、银基公司以及清水源公司，包括新现代幕墙公司均未签订合同，***不是合同的相对人，无权对合同提出异议，更无权提出合同效力问题。3.常联合已经按照结算单全部支付了所有款项，仅剩余884元未进行支付，当时是***称该884元作为零头抹掉，所以未支付。根据常联合与***的结算单和已经支付情况，双方已不存在任何纠纷。 银基公司辩称，具体结算情况以常联合的答辩意见为准，银基公司将款项已经支付给了常联合。 清水源公司述称，清水源公司是与银基公司签订施工合同，并按照合同要求支付工程款，清水源公司与本案纠纷无关，按照合同约定，除了防水部分的质保金，其余款项清水源公司都已支付。 新现代幕墙公司未到庭答辩，也未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令常联合、银基公司向***支付工程款553573.9元及逾期利息（以553573.9元为基数，按照年利率6％自2019年9月5日起计算至实际支付全部款项时止）；2.本案诉讼费由常联合、银基公司承担。 一审法院认定事实：清水源公司的综合楼主楼工程实际系没有资质的实际施工人常联合借用银基公司资质进行施工，玻璃幕墙部分实际为没有资质的实际施工人***借用新现代幕墙公司资质具体施工。2018年11月26日，***与常联合雇佣的工作人员***对***施工的玻璃幕墙部分进行结算，经结算玻璃幕墙施工面积为1500.79平方米，约定每平方米719元，计款1079068元。扣除管理费和税金80930元，以及质保金53950元，应付***944188元。陆续付款后尚欠383884元。2019年1月22日常联合和银基公司付***383000元，余款884元未付。目前该工程已竣工验收合格。 一审法院认为，清水源公司将其综合楼主楼工程发包给银基公司，常联合借用银基公司资质进行具体施工，以及银基公司将玻璃幕墙部分转包给新现代幕墙公司，***借用新现代幕墙公司资质具体施工，系实际施工人。各方对上述事实予以认可，一审法院对该事实予以确认。***系实际施工人，具有诉讼主体资格。2018年11月26日***与常联合雇佣的工作人员***对***施工的玻璃幕墙按每平方米719元以及扣款付款情况进行结算，后常联合、银基公司付款383000元，尚欠884元未支付。目前该工程已竣工验收合格，常联合与银基公司应共同支付该款。***要求支付利息，因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***称应以清水源公司结算的价格确定***、常联合之间的价格，常联合不予认可，***也未提供相关的证据，故对***该请求不予支持。因双方结算时已按约定玻璃幕墙每平方米719元计算，双方已约定价格进行了结算，***申请鉴定价格，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：银基公司、常联合于判决生效后十日内支付***884元及利息（按884元为基数从2018年11月27日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至2019年7月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，）。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9336元，由银基公司、常联合负担50元，***负担9286元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提供常联合的工作人员商法强书写的工程清单一份，***对此说明：清水源出具的竣工结算审核报告的表3第18页关于玻璃幕墙部分的工程量的结算，与商法强出具的清单是吻合的，有部分的计算明细是按照清水源出具的决算书；第1-7项对应的是决算报告第18页的项目，第8***胶是施工期间变更的部分，第9项“1554-1500”是为了说明之前预估的是1500平方米，按工程决算造价是1554平方米。***提供该证据证明：***的账目明细也只是一个计算明细，并非最终结算。 常联合质证意见如下：***提供的不是常联合与***之间的决算，下面两行内容“商法强出具的决算工程清单2019年8月21日中午”不是商法强书写，是***添加，是为了迎合清水泉公司的结算内容，该证据不能作为定案依据。 银基公司质证意见如下：该证据与银基公司无关。 清水源公司质证意见如下：该证据与清水源公司无关。 本院对该证据分析认为：经当庭向商法强、***核实，商法强说明数字部分是其书写，但这张纸其放在办公桌，不是提供给***的结算，不知道***拿走以后现作为证据提交，下面两行内容“商法强出具的决算工程清单2019年8月21日中午”不是商法强书写；***认可“商法强出具的决算工程清单2019年8月21日中午”字样是***本人书写批注；因此，根据对清单核实的情况和证据形式分析，该证据不能证明是商法强代表常联合与***就工程增加变更部分再行结算，但常联合、商法强认可工程面积决算后确定为1554平方米，且可以与清水源公司的决算报告相印证，对该事实本院予以确认。 本院经审理查明：常联合借用银基公司资质承包清水源公司综合楼工程，银基公司与新现代幕墙公司签订《建筑幕墙施工合同》，将清水源公司综合楼工程幕墙装饰工程发包给新现代幕墙公司，常联合在银基公司授权代表处签字，***借用新现代幕墙公司资质进行施工。2018年11月26日，***与常联合的工作人员***对***施工的玻璃幕墙进行对账，综合楼玻璃幕墙明细账载明：面积1500.79×719=1079068元，质保金53950元，管理费和税金80930元，应付***944188元，扣除代付和已付款后欠383884元。同日，双方对***施工的石材幕墙进行对账，明细账载明石材质保金为37319元，该部分***欠常联合的金额161804元在玻璃幕墙对账明细中予以了扣除。2019年1月22日，常联合、银基公司付***383000元，***出具了收据。2019年2月3日，***收到商法强转账50000元，***出具借条，并注明在清水源幕墙决算工程款中扣除。该工程已竣工验收合格，清水源公司决算确定面积为1554平方米，清水源公司已将玻璃幕墙、石材幕墙的质保金支付给了银基公司、常联合。 本院认为，常联合借用银基公司资质承包清水源公司综合楼工程，银基公司与新现代幕墙公司签订《建筑幕墙施工合同》，将清水源公司综合楼工程幕墙装饰工程发包给新现代幕墙公司，***借用新现代幕墙公司资质进行施工，***的身份系借用资质的实际施工人。***完成玻璃幕墙施工后，***与常联合的工作人员***进行对账，同日也对***施工的石材幕墙进行对账，形成两份对账明细，明确了应付工程款、需要扣除的项目、质保金以及已付款等项目，将石材幕墙款在玻璃幕墙款结算时予以抵扣确定了未付***款项为383884元，银基公司、常联合认为***出具的对账明细是双方在工程结束后形成的结算价款，***虽称其与常联合约定按清水源公司决算价格进行决算，要求增加支付工程款，但***未提供有效证据证明其与常联合对工程价款结算另有约定，故***要求银基公司、常联合按照清水源公司决算向其支付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。但根据二审查明的事实，综合楼玻璃幕墙的实际施工面积确定为1554平方米，***与***对账时是按面积1500.79平方米计算，因此该部分增加面积53.21平方米，按照对账明细载明的单价计算为53.21平方米×719元/平方米=38257.99元，银基公司、常联合应予支付，因该部分面积增加是在清水源公司与银基公司决算后确定，故该工程款利息应从***在二审提供单据中标明的日期2019年8月21日起计算。关于质保金，***施工的玻璃幕墙质保金53950元和石材质保金37319元，清水源公司均在质保金支付期满后支付给了银基公司，由于***施工的石材价款与玻璃幕墙价款在对账时一并结算抵扣，且双方均同意石材质保金在本案中一并处理，因此，银基公司、常联合应返还***质保金91269元，但应扣除2019年2月3日***收到商法强转账的50000元，扣除后应返还质保金41269元。综上所述，一审认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初8470号民事判决； 二、河南省银基建设有限公司、常联合于本判决生效后十日内支付***工程款884元及利息（从2018年11月27日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至2019年7月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、河南省银基建设有限公司、常联合于判决生效后十日内支付***工程款38257.99元及利息（从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 四、河南省银基建设有限公司、常联合于判决生效后十日内返还***质保金41269元。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费9336元，由***负担7517元，河南省银基建设有限公司、常联合负担1819元；二审案件受理费9336元，由***负担7517元，河南省银基建设有限公司、常联合负担1819元。 本判决为终审判决。 审判长　董　慧 审判员　*** 审判员　石　林 二〇二〇年十二月二十九日 书记员　***