舟山万度力机械工程维修有限公司、浙江科润建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙09民终48号

上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山万度力机械工程维修有限公司，住所地舟山市定海区岑港街道司前街255号。

法定代表人：张岳君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邵其，北京大成（舟山）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江科润建设有限公司，住所地舟山市定海区岑港街道沿山路2号。

法定代表人：叶英峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘金华，上海市建纬律师事务所律师。

上诉人舟山万度力机械工程维修有限公司（以下简称万度力公司）与上诉人浙江科润建设有限公司（以下简称科润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人万度力公司的法定代表人张岳君及其委托诉讼代理人邵其，上诉人科润公司的委托诉讼代理人史鹏舟、刘金华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

万度力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判科润公司支付违约金5206950元；3.改判驳回科润公司的反诉请求。事实与理由：一、一审将工程竣工时间认定为2011年12月28日明显错误，应以万度力公司使用并转移占有时间为准。二、一审按工程总造价10%的标准认定违约金数额系滥用自由裁量权，应根据双方合同约定的标准计算。三、剩余工程款的支付及质保金的返还条件均未成就，一审关于上述两笔款项支付条件是否成就及支付时间的认定错误。

科润公司辩称，一、讼争工程已于2011年12月28日取得产权证，以该节点作为工程竣工时间是合适的。二、工程工期延误并非科润公司自身原因造成，一审确定的违约金标准过高，万度力公司要求按照合同约定标准确定违约金不合理。三、科润公司已于2013年春节前将结算资料交给万度力公司，而万度力公司从2011年12月28日已实际使用讼争工程，故一审认定的支付剩余工程款和返还质保金的时间节点并无不当。综上，请求驳回万度力公司的上诉请求。

科润公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回万度力公司要求科润公司交付竣工验收相关资料并配合竣工验收的诉讼请求；3.改判驳回万度力公司要求科润公司支付逾期交付工程违约金的诉讼请求。事实与理由：一、科润公司已向万度力公司交付过工程资料，否则讼争工程无法通过房屋鉴定，一审对此认定错误。二、万度力公司要求支付违约金已过诉讼时间，且实际工期延长并非科润公司责任。即便科润公司需要承担违约责任，一审根据工程总造价10%确定的违约金标准过高，应予调整。综上，请求二审撤销原判，依法改判。

万度力公司辩称，一、科润公司并未举证证明其已交付了工程竣工资料，房屋鉴定时是否查看技术资料与科润公司是否已提交了竣工验收资料缺乏关联性。二、万度力公司在岑港街道调解时以及诉讼前通过快递方式均声明保留向科润公司主张违约金的权利，故违约金的诉讼时效未过。三、科润公司从未提交过工期顺延的报告，其主张工期延长的理由缺乏依据。四、违约金数额应根据双方合同约定的标准确定。综上，请求驳回科润公司的上诉请求。

万度力公司向一审法院起诉请求：一、科润公司交付竣工验收所需的相关资料（包括竣工图三套、电子图一套、竣工内业资料三套、竣工验收报告），并配合万度力公司完成竣工验收及备案相关手续；二、科润公司支付万度力公司逾期交付工程的违约金5402700元（逾期一个月内违约金为13050000元×万分之五×30天=195750元，超过一个月部分的违约金为13050000元×千分之一×399天=5206950元）。

科润公司向一审法院反诉请求：一、万度力公司支付工程款5197635元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期付款期间的利息（截止2014年4月10日为651604元）；二、确认科润公司对讼争工程享有优先受偿权。审理中，经工程造价评估后，科润公司变更第一项诉讼请求，要求万度力公司支付剩余工程款1803315元，并自2011年12月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至判决确定的履行日止。

一审法院认定事实：2010年5月16日，万度力公司（即发包方，甲方）与科润公司（即承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为舟山万度力机械工程维修有限公司厂房工程，工程地点为舟山市定海区岑港镇，工程内容和承包范围均为厂房、附属车间基础及上部建筑、结构、水电安装及附属、道路等工程；开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数210天；合同价款暂定为13050000元；发包人派驻的工程师为陈燕国；工程项目经理为夏时波；按月结算工程进度款，承包人必须每月20日前将当月实际完成的各部位的已完成工程量报告给发包人；工程进度款按月支付，承包人于每月20日前按当月完成的工程量向发包人报送，次月10日前由发包人审核后支付实际完成的工程量的80%工程款，待支付至合同价款80%时不再按进度支付工程款，余额20%待工程竣工结算审定完成之日起28天内除预留结算总价5%作为工程质量保修金外，其余一次性支付给承包人；承包人在工程竣工验收前提供完整、准确的竣工图三套（电子文件一套），竣工图要求计算机出图，其中原件三套、电子文件一套，竣工内业资料三套，发生的费用由承包人承担；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，具体为（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，（4）设计变更和工程量增加，（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，（6）不可抗力，（7）专用条款约定及工程师同意工期顺延的其他情况，承包人在上述情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；承包人必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；逾期竣工在一个月内，向发包人支付每天合同价万分之五的工期违约金，逾期竣工超过一个月，从第二个月起向发包人支付每天合同价千分之一的工期违约金，逾期竣工超过二个月，从第61天起承包人除向发包人支付每天合同价千分之一的工期违约金外，还必须承担由此给发包人造成的其他经济损失，直至追究法律责任；承包人应当向发包人提供月进度计划，若承包人月施工工期无故延误达五天及以上，发包人将签发整改通知书，责令承包人限期抢回，并暂扣承包人30%的月应付工程进度款，待工期抢回后，再还暂扣款；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；本工程保修期限按国家有关规定，保修期限为国家文件规定的该工程的保修期限，保修期从发包人批准的竣工验收通过之日起计算；本工程的质量保修金为工程结算总价的5%，保修金自工程竣工验收合格之日起满两年后28天内返还工程结算总价的3.5%，剩余保修金在以后三年内逐年等额返还，质保期内如有返修，发生费用在保修金内扣除。2010年7月25日，科润公司出具开工报告要求开工，载明：现场“三通一平”已完成，有关资料已基本齐全，材料设备已进场并经验收合格，具备开工条件；科润公司要求开工，万度力公司同意开工。后，科润公司进行施工，万度力公司于2010年9月10日至2014年1月29日期间，共十九次支付科润公司工程款共计9958000元。2011年12月，经万度力公司委托，舟山市定海区土木建筑学会于同年12月23日就涉案工程向万度力公司出具定建学鉴[2011]第36号房屋鉴定报告。该报告载明：经2011年12月17日、19日、20日三次组织专业技术人员对万度力公司的办公楼、厂房、辅助车间等工程进行现场勘察，听取万度力公司的情况介绍，查阅该工程有关技术资料，经综合技术分析，鉴定报告载明：工程概况为涉案工程总建筑面积10012.21平方米，工程于2011年5月开工，2011年12月竣工，经现场勘察，厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、辅助车间、测试车间均达到设计标准，结论为上述建筑各结构构件处于正常的工作状态，可安全使用，建议建设单位在使用过程中加强沉降观测，并做好沉降观测资料，发现异常情况，及时与设计、施工单位联系。万度力公司持该鉴定报告申请房产登记，于2011年12月28日获核准登记，取得房产证。后，双方发生纠纷，由舟山市定海区人民政府岑港街道办事处先后于2012年农历春节前、2013年农历春节前和2014年农历春节前对双方进行了调解。2012年农历春节前调解的内容为工程款支付、工程竣工验收。2013年农历春节前调解时，科润公司将工程决算资料交给万度力公司。2012年4月25日，科润公司向万度力公司递交《要求进行竣工初验的报告》，载明：由科润公司承建的厂房一至四、辅助车间工程已按要求完成约定的各项施工内容，进入竣工阶段，测试车间已按要求完成至主体结构分部，各单体经自查均符合要求，请万度力公司组织竣工初验收。同年8月21日，万度力公司通过邮政快递向科润公司寄函，函载明：因科润公司的原因导致工期拖延，未能在约定的时间内交付工程，现经万度力公司初验，围墙外墙涂料仍未进行施工，已完工的部分仍需进行相应的整改。因此，希望科润公司在收函后尽快完成围墙外墙涂料施工，并尽快对存在的问题进行整改，如未能在收函后十五日内完成上述施工，则万度力公司将自行委托其他单位进行围墙外墙涂料施工，由此产生的所有法律责任由科润公司承担，万度力公司还将继续保留要求科润公司承担逾期完工违约责任的权利。2014年3月3日，舟山市定海区住房保障和房产管理局向万度力公司出具《关于办理更正登记的通知》，载明：万度力公司在申请上述房产登记时存在提供资料不全等原因，要求万度力公司办理更正登记。审理中，双方对涉案工程甩项项目及变更增加项目进行汇总，确认一致。同时，在审理中，经双方申请，法院对科润公司施工的万度力公司厂房工程委托进行造价评估。浙江方舟工程造价咨询有限公司出具评估报告，评估结果为：根据双方提供的工程资料及现场实际情况，按评估依据得出本工程的造价为11761315元，其中厂房工程9022428元，钢结构工程2397793元，后补签证单341094元。双方对该评估结果均无异议。评估费100000元，由双方各半支付。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》依法成立，对双方均具有法律约束力。对于万度力公司的本诉，工程竣工后，向建设方提交竣工验收报告、竣工图等相关竣工验收的资料，并配合建设方进行竣工验收等是施工方的附随义务。现科润公司虽主张已将相关资料交给万度力公司并已完成竣工验收，但未能举证证明，故不予采信。因此，对万度力公司要求科润公司交付竣工验收相关资料并配合竣工验收的请求予以支持。竣工备案手续可由万度力公司自行向相关部门办理。现科润公司逾期竣工，故万度力公司有权主张逾期竣工的违约金。工程竣工后，双方就竣工验收、工程款结算等问题曾进行主张并曾由所在街道组织协调，至万度力公司起诉之日未超过两年，故科润公司关于万度力公司主张违约责任已超过诉讼时效的抗辩不成立。关于违约金的金额，虽合同有约定，但依该约定，结合工程的总造价，科润公司主张过高，要求降低，符合法律规定，予以支持。现万度力公司未能举证证明其因此而造成的实际损失，综合涉案建设工程施工合同已实际履行部分的客观情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量具体金额，酌情确定工程总造价的10%，即1176131.50元。对于科润公司的反诉，双方对剩余工程款1803315元（含质保金588065.75元）无异议。根据现有的证据，科润公司于2013年春节前将结算资料交给万度力公司一节法院已认定，此时，涉案建设工程已竣工，故万度力公司有义务与科润进行结算，但应给予合理的审定时间。该合理期限参照合同约定，确定为28天。科润公司未能举证具体提交结算资料的时间，故确定从2013年农历春节前一天，即2013年2月9日起算，万度力公司未在28天内给予确认或提出意见，故除质保金外的剩余工程款最迟应于2013年3月9日支付。结算款应按双方认可的确认，故除质保金的剩余工程款为1215249.25元。万度力公司以工程未竣工验收为由提出的抗辩意见，不予采纳。万度力公司未支付相应工程款，故对科润公司要求按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息的请求，予以支持，但起算时间自2013年3月10日。对于质保金的返还，双方约定质保金的本意是就建设工程质量为建设方提供保障，因而合同约定的返还质保金期限的起算时间着眼点在建设工程质量符合约定而非竣工验收这一形式本身。现涉案工程已于2011年12月28日竣工，2011年12月的房屋鉴定报告已证实涉案工程达到设计标准，可安全使用，故根据合同的本意，3.5%的质保金应自2011年12月28日起满两年后28天内返还，即411646.03元最迟应于2014年1月24日返还。同理，58806.58元质保金最迟应于2015年1月24日返还。剩余的质保金，返还期限未届满，现科润公司无权主张。万度力公司未返还上述两期质保金，应支付相应的逾期利息。关于科润公司主张工程价款优先受偿权一节。承包人行使工程价款优先受偿权的法定期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，法院已认定涉案建设工程竣工时间为2011年12月28日，故现科润公司行使该项权利已超过法定期限。因此，对其要求确认工程价款优先受偿权的诉讼请求，不予支持。判决：一、科润于判决生效之日起十日内向万度力公司交付竣工验收相关资料（包括竣工图三套、电子图一套、竣工内业资料三套、竣工验收报告），并配合万度力公司竣工验收；二、科润公司于判决生效之日起十日内支付万度力公司逾期竣工的违约金1176131.50元；三、万度力公司于判决生效之日起十日内支付科润公司工程款1685701.86元（含质保金），并按中国银行公布的同期同类贷款利率支付利息至判决确定的履行日止（其中1215249.25元自2013年3月10日起算，411646.03元自2014年1月25日起算，58806.58元自2015年1月25日起算）；四、驳回万度力公司的其他诉讼请求；五、驳回科润公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费49619元，减半收取24809.50元，由万度力公司负担5400元，科润公司负担19409.50元；反诉受理费26372元，由科润公司负担17819元，万度力公司负担8553元；鉴定费100000元，由双方各负担50000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科润公司提交了以下证据：证据1，岑港街道于2016年3月15日出具的情况说明一份，拟证明万度力公司关于逾期竣工违约金的反诉请求已过诉讼时间。证据2、3、4，工程报价书（部分）一份、施工组织设计（部分）一份、设计变更通知单六份，拟证明讼争工程存在新增工程、设计变更等情况，影响施工工期。万度力公司质证认为，上述证据均不属于新证据。证据1并无主持调解的周斌签字，周斌本人也未到庭作证，证明力不足；证据2、3、4不足以证明施工工期可以顺延。

二审期间，万度力公司提出岑港街道于2014年4月15日出具的情况说明其形式存在瑕疵，不能作为证据使用，本院对该主张予以采纳，并要求科润公司对此予以补强。科润公司在规定时间内未能提供补强证据，并申请本院向岑港街道就相关事项进行核实。经本院联系，岑港街道于2016年5月23日出具情况说明一份，载明该街道于2014年4月15日和2016年3月15日出具的两份说明情况属实，现周斌、严旭波两人已调出该街道。科润公司对该说明无异议，万度力公司质证认为该说明仍无周斌、严旭波签名及到庭作证，缺乏证明力。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：科润公司提交的证据1无单位负责人及制作证明材料人员签名或盖章，不符合证据形式；证据2、3、4与本案工期延迟之间缺乏关联性，故本院对上述证据均不予采信。岑港街道出具的说明无单位负责人签名或盖章，形式上存在瑕疵，尚不足以证明科润公司已向万度力公司交付工程决算资料及万度力公司主张逾期竣工违约金已过诉讼时效。

二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院对一审除科润公司已向万度力公司交付工程决算资料之外查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人对于涉案工程的总造价以及未支付工程款的金额均无异议。争议的焦点在于1.工程竣工的时间；2.逾期竣工的原因；3.违约金的承担；4.未支付工程款的利息计算；5.质保金的返还；6.竣工资料的交付；7.诉讼时效。

一、关于竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”讼争工程至今未经过竣工验收，而万度力公司已于2011年12月委托舟山市定海区土木建筑学会对讼争工程进行房屋鉴定，并于2011年12月28日取得讼争工程的产权证书，应视为万度力公司已擅自使用讼争工程。一审据此确定竣工时间为2011年12月28日并无不妥，可予维持。万度力公司主张其使用并转移占有讼争工程的时间为2012年5月，但科润公司不予认可，且万度力公司未提供相应之充足证据予以证明，故本院不予采纳。

二、关于逾期竣工问题。科润公司主张讼争工程工期延长是由于工程量增加、设计变更、万度力公司自行发包工程延误、万度力公司延迟支付工程进度款等原因造成的，与科润公司无关。万度力公司按时支付工程进度款的前提是科润公司及时上报已完成工程量，而科润公司对此无法予以证明。此外，科润公司未能举证证明其曾向万度力公司提出过顺延工期的要求，也未能证明万度力公司存在严重影响施工进度的行为。因此，科润公司所主张的理由既缺乏事实依据，也并不必然导致讼争工程延误。一审法院根据双方当事人签订的合同以及推定的工程竣工时间，从而认定科润公司逾期竣工311天是正确的，可予维持。

三、关于违约金数额。本案双方对一审法院确定的违约金数额均提出异议，万度力公司主张应根据每天合同价千分之一的标准确定，科润公司主张违约金总额不应超过结算造价的3%。《最高人民法院关于适用

四、关于剩余工程款。双方合同专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定，“……余额20%待工程竣工结算审定完成之日起28天内除预留结算总价5%作为本工程质量保修金外，其余一次性支付给承包人。”由于讼争工程至今未完成竣工结算审定。而科润公司虽主张其已向万度力公司交付了竣工结算相关资料，但其未能提供万度力公司接受竣工结算资料的清单或相应凭证。岑港街道所出具的两份情况说明，证据形式上存在瑕疵，且当时参与协调的工作人员周斌也未到庭作证，其证明力明显不足。因此，科润公司仅提供岑港街道的两份证明，尚不足以证明科润公司已将竣工结算审定所需资料全部交付给对方，对此应承担举证不利的后果。一审根据岑港街道出具的存在瑕疵的情况说明，认定科润公司已将工程决算资料交给万度力公司，并据此确定剩余工程款的应付时间，显属不当，本院予以纠正。鉴于本案一审期间已就讼争工程造价进行评估，且双方对该评估结果均无异议，再结合双方当事人在合同中的约定，本院确定评估报告出具后28天即2015年8月27日为剩余工程款的应付时间。

五、关于质保金的返还。双方合同专用条款第42条“保修”约定，“……工程验收合格之日起满二年后28天内返还工程结算总价的3.5%，剩余保修金在以后三年内逐年等额返还。”讼争工程虽至今仍未进行工程验收，但万度力公司委托的房屋鉴定报告已证实涉案工程达到设计标准可安全使用，故一审将2011年12月28日视为工程验收合格之日并无明显不妥。考虑到工程结算总价直到评估报告出具之日即2015年7月30日方才确定，故前两期质保金的逾期利息应从工程结算总价确定后28天即2015年8月27日起算，本院对此予以调整。

六、关于竣工资料的交付。定海区土木建筑学会出具的房屋鉴定报告与科润公司是否已交付竣工资料缺乏关联，科润公司主张其已交付竣工资料，但未能举证证明，一审据此要求科润公司履行交付义务并无不当。

七、关于诉讼时效。岑港街道二审期间出具了两份情况说明，拟证明本案双方在岑港街道协调期间未就违约金问题进行讨论，但两份情况说明的形式均存在瑕疵，且万度力公司曾就竣工验收等问题进行主张，与违约金问题有直接联系，一审据此认定万度力公司主张违约责任未过诉讼时效属合理，应予维持。

综上所述，万度力公司、科润公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院对违约金、剩余工程款和质保金的问题予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款之规定，判决如下：

一、维持舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第186号民事判决主文第一、四、五项；

二、变更舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第186号民事判决主文二项为：浙江科润建设有限公司于判决生效之日起十日内支付舟山万度力机械工程维修有限公司逾期竣工的违约金588065.75元；

三、变更舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第186号民事判决主文第三项为：舟山万度力机械工程维修有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江科润建设有限公司工程款1685701.86元（含质保金），并按中国银行公布的同期同类贷款利率支付利息自2015年8月27日起算至判决确定的履行日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费49619元，减半收取24809.50元，由舟山万度力机械工程维修有限公司负担5400元，浙江科润建设有限公司负担19409.50元；反诉受理费26372元，由浙江科润建设有限公司负担17819元，舟山万度力机械工程维修有限公司负担8553元；鉴定费100000元，由双方各负担50000元。二审案件受理费29695元，由舟山万度力机械工程维修有限公司负担19695元，浙江科润建设有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　吉

审　判　员　　张秀梅

代理审判员　　高嘉侃

二〇一七年五月二十四日

代书　记员　　杨　涛