镇平恒诚混凝土有限公司、河南黄埔建筑安装有限公司买卖合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民事案件裁定书

（2021）豫民申1287号

再审申请人镇平恒诚混凝土有限公司（以下简称恒诚公司）因与被申请人河南黄埔建筑安装有限公司（以下简称黄埔公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终2004号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，于2021年4月14日进行了询问，恒诚公司的委托诉讼代理人肖军、黄埔公司的委托诉讼代理人陈琦接受了询问，本案现已审查终结。 恒诚公司申请再审称，一、原审程序违法。1、在二审过程中，二审法院要求恒诚公司出具2011年9月至2012年8月财务账本，恒诚公司向二审法院出具说明，说明恒诚公司股东马帅在经营时侵吞公司财产，被恒诚公司举报到镇平县公安局,马帅为逃避罪责,将公司财务帐及大部分出库单及合同隐匿，至今未能找到。恒诚公司为查明与黄埔公司往来又发现当时的业务员李晔涉嫌侵占,控诉到镇平县公安局，镇平县公安局于2012年10月立案侦查,经过7年的侦查（含二次提请审查起诉）,结果均为事实不清,不能查明涉案混凝土的价格与账目。另外，恒诚公司提交的2011年6月镇平县启福家园经济适用房小区工程买卖合同中C30的价格是每立方米310元,2012年8月遮山大厦工程买卖合同中C30的价格是每立方米295元。但二审法院却没有组织质证，存在程序错误。2、二审法院将商品砼价格的举证责任分配给恒诚公司错误。首先，恒诚公司的财务账及大部分出库单及合同被原股东隐匿，经办业务员李晔涉嫌侵占,镇平县公安局于2012年10月立案侦查,经过7年的侦查均不能查明涉案混凝土的价格与账目,恒诚公司已经穷尽了自己的方法。其次，在公安机关侦查过程中,黄埔公司的许可功、黄向尊多次笔录前后矛盾,李晔多份笔录中对商砼的价格有无约定、约定金额及支付金额前后说法不一致，致使案涉商砼价格与账目情况不能查清。二、原审判决认定事实错误。1、案涉商砼的价格与账目情况不能查清，案涉交易价格约定不明确。2、二审法院认定“双方口头约定以C30标号为基价,价格为每立方米260元,每增加一个标号单价递增10元,每减少一个标号单价递减10元”明显与许可功在2014年11月5日和2014年11月10日两次在接受镇平县公安局询问时“与恒诚公司未签订合同,口头约定以型号C25每方260元为基价”及李晔在2016年6月17日在镇平县公安局的笔录中“镇平县富润花园和恒诚公司商混价格没有说好,所以账没有结清”的说法不一致。三、原审判决适用法律错误。1、根据法律规定，价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。二审判决不按照订立合同时履行地的市场价格明确价格错误。2、原审判决与恒诚公司先前的20个左右同类判决内容不一致,同案不同判,判决不公。四、二审法院认定黄埔公司支付货款290万元错误，黄埔公司实际支付货款共计240万元。1、一审法院在（2019）豫1324民初2314号、（2019）豫1324民再第19号判决中认定黄埔公司已支付恒诚公司商砼款240万元。2、许可功证明案涉商砼款支付了240万元。2014年11月5日的公安机关对许可功的询问笔录中，许可功陈述:公司一共给了李晔290万钱，其中福润花园的9号、10号楼我记得给240万元的商砼钱，另外50万元是福润花园A号楼的商砼和加气砖的钱。”问:“你们公司可否将李晔推销9号、10号的商砼钱付清?”许可功答:“没有付清，没有验收、没有算账，只付给李晔240万，A号的和加气砖钱也没有付清，也只付了50万。”需要说明的是案涉的商砼是9号、10号楼，A号楼的商砼和加气砖与本案无关。在2014年11月25日的公安机关对许可功询问笔录中，问:“关于你在镇平富润花园承建的9、10、A号楼项目中，李晔除了给你供应有商砼之外，他还给你供应有其他什么原材料?”答:“李晔除了给我供应有商砼之外，还给我供应有加气砖。”问:“李晔给你供应的商砼是什么时间给你供应的，具体是哪家公司的？”答:“9号楼、10号楼的商砼主要是李晔联系使用的是恒诚公司的，A号楼是李晔联系使用的携富公司的。”3、虽然黄向尊以黄埔公司的名义支付李晔商砼款290万元，但黄向尊以商砼款付超的理由让李晔将商砼款还回来50万元，且李晔已将50万元退还黄向尊。李晔只收到案涉的商砼款240万元。2014年12月25日的公安机关对黄向尊的询问笔录，问:“你什么时间将这个付款凭条给李晔的，为什么给他？”答：“我是在2012年10月26日将这个付款凭条就给李晔了……后来许可功不再建小楼了，许可功给我说他的商砼款付超了，他让李晔将商砼款还回来，后来2012年10月26日李晔转给我15万元，剩余35万元，他给我打一个欠条，后我就将许可功给我打的支付50万元的付款凭条抽出来了。直到今年11月4日，李晔用他妻子李莹的银行卡将35万元打到我的股东杜艳平的194700026账户内了，算是还给我了，然后将他就将他原来给我打的35万元的欠条抽走了。”综上，恒诚公司请求再审本案。 黄埔公司提交意见称，恒诚公司的再审申请理由不符合法定要件。一、原判决合法。恒诚公司未在法定期间提交账本，提交的情况说明不是二审法院要求的证据。提交的证据与本案无关，提交的工程合同不是要求的证据，也与本案无关。二、二审法院认定事实正确。马帅是恒诚公司的股东，负责销售，恒诚公司也认可马帅签订的合同内容。李晔是该笔业务业务员，在公安机关询问笔录中，说和马帅一起去工地谈的价格，证明案涉混凝土单价确定。许可功出庭作证证明混凝土以C30为基价。黄向尊是代替黄浦公司支付货款的人员。许可功是工地负责人。法庭调查时许可功说每立方米260元，和马帅出具的说明一致。许可功在公安机关询问时的陈述确实和法庭调查时的陈述不一致，但是当时恒成公司的股东、负责人都主张是每立方米260元，许可功在公安机关的陈述对本案影响不大。在开庭时许可功明确说是每立方米260元，还有书面证词。同一工地的另一实际施工人使用南阳市区的混凝土，距离较远，所以单价是每立方米265元。三、原判决正确。黄埔公司付了290万元混凝土款，是按照单价每立方米260元算的，供货价值仅274万多元，马帅退了15万元给黄向尊，马帅在庭审中供述过。

本院经审查认为，一、关于原判决认定案涉混凝土按照以C30标号为基价，价格为每立方米260元，每增加一个标号单价递增10元，每减少一个标号单价递减10元计算是否妥当的问题。原审查明，2011年9月，黄埔公司承建镇平县福润花园9﹟楼、10﹟楼、A1﹟楼、A2﹟楼工程项目，在此期间，黄埔公司的项目负责人许可功与镇平恒诚公司的业务员联系，让恒诚公司向福润花园工地供应混凝土，双方未签订书面合同。自2011年9月23日至2012年8月3日期间，恒诚公司分多次向福润花园工地供应不同型号的混凝土。后恒诚公司以黄埔公司货款未支付完毕为由向一审法院提起诉讼。而黄埔公司主张双方协商按照260元的单价计算价格，货款已经全部支付完毕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。恒诚公司主张黄埔公司货款尚未支付完毕，其应当提供证据说明货物的价格、数量以及黄埔公司支付货款的情况，但恒诚公司不能举证证明案涉混凝土的单价。另外，双方未签订书面合同约定案涉混凝土的价格，但2014年12月18日恒诚公司业务员李晔在接受公安机关询问时，陈述的价格为以C30为基价，价格为每立方米260元，每增加一个标号单价递增10元，每减少一个标号单价递减10元；2014年12月26日恒诚公司曾经的股东马帅出具证明，说明混凝土价格为以C30为基价，价格为每立方米260元，每增加一个标号单价递增10元，每减少一个标号单价递减10元；2014年12月10日，黄向尊询问笔录显示案涉混凝土价格为单价255—260元；2014年11月5日、2014年11月25日，许可功询问笔录中均显示双方约定的混凝土价格为以C25为基价，价格为每立方米260元，每增加一个标号单价递增10元，每减少一个标号单价递减10元，但其出具的证言及庭审中陈述是以C30为基价，价格为每立方米260元。以上四位证人出具的证言基本可以相互印证。再次，同期在同一工地使用商品砼的另一承包人陆彬出庭作证，提交其与南阳市恒基混凝土有限责任公司签订的《商品砼供需合同》，该合同双方约定C30标号价格为每立方米265元，同一时期同一工地各承包商使用商品砼的价格差距通常不会过大。综上，原审法院认定案涉混凝土价格为以C30标号为基价，价格为每立方米260元，每增加一个标号单价递增10元，每减少一个标号单价递减10元，并无不当。 二、关于黄埔公司已支付商砼款的数额。原审查明，李晔是恒诚公司的业务员，黄向尊系代黄埔公司向恒诚公司支付案涉商砼款的人。首先，李晔在2014年12月29日以及2014年11月22日的公安机关询问笔录中，均陈述收到黄埔公司支付恒诚公司商砼款共计240万元；李晔在2014年11月5日的询问笔录中陈述收到黄埔公司支付给恒诚公司商砼款240万元；另外收到50万元是商砼款和加气砖的钱，商砼是携富公司的商砼；李晔在2014年12月19日公安机关询问笔录中，陈述收到商砼款共240万元，48.5万元当做50万元是李晔向黄向尊的借款。其次，许可功在2014年11月25日公安机关询问笔录中陈述其付给李晔50万元现金，是携富公司的商砼款和李晔加气砖的钱。再次，黄向尊在2014年12月25日公安机关询问笔录中陈述：“许可功给我说他的商砼款付超了，他让李晔将商砼款还回来，后来2012年10月26日李晔转给我15万元，剩余35万元，他给我打一个欠条，后我就将许可功给我打的支付50万元的付款凭条抽出来了。直到今年11月4日，李晔用他妻子李莹的银行卡将35万元打到我的股东杜艳平的194700026账户内了，算是还给我了，然后他就将原来给我打的35万元的欠条抽走了。”此外，在一审及二审庭审笔录中，黄埔公司的代理人称黄埔公司共支付290万元商砼款，李晔退回15万元。综上，原审法院在未查明是否存在李晔退款事实的情况下，认定黄埔公司已支付290万元商砼款，缺乏证据证明。原审法院应当综合全案证据，查明黄向尊向李晔支付的50万元（实际上是48.5万元）是何性质、李晔是否退款、退款金额是多少，在此基础上正确认定黄埔公司实际支付商砼款的数额以及是否欠恒成公司商砼款。 综上，恒诚公司的部分再审申请理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

指令河南省南阳市中级人民法院再审本案。

审 判 长　王福蕾 审 判 员　赵艳斌 审 判 员　孔庆贺

法官助理　孙皓颖 书 记 员　李向华