河南黄埔建筑安装有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终207号

上诉人（原审被告）：河南黄埔建筑安装有限公司，住所地：郑州市金水区丰产路21号1号楼60号。

法定代表人：王诤，任公司总经理。

委托诉讼代理人：郎彦宾，河南季布律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月9日生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。

原审被告：段永生，男，1968年6月29日生，汉族，住河南省商城县。

上诉人河南黄埔建筑安装有限公司（以下简称黄埔公司）因与被上诉人***及原审被告段永生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初4949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄埔公司的委托诉讼代理人郎彦宾、被上诉人***及其委托诉讼代理人岳营周到庭参加诉讼，原审被告段永生经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人黄埔公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销长葛市人民法院（2021）豫1082民初4949号民事判决，依法改判驳回***对黄埔公司的诉讼请求。2、本案一审、二审的全部案件诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院确定案由错误，适用法律错误。1、一审庭审中，***当庭提交的是***与段永生签订的《建设施工劳务分包合同》，庭审中，***也当庭认可其干的是劳务，其仅是“劳务分包人”。因此，本案案由应当是劳务合同纠纷。一审法院认定本案案由是建设工程施工合同纠纷明显错误。2、本案案由是劳务合同纠纷，一审法院审理本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》显属适用法律错误。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条全文是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"。从本条文义上看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。突破合同相对性承担付款责任的也是发包人。本案中，案涉工程的实际施工人应是以黄埔公司项目负责人的身份承建长葛市东方名城工程项目的段永生，黄埔公司是案涉工程的承包人，其并不是案涉工程的发包人。根据司法解释的规定，在欠付工程价款范围内承担付款责任是案涉工程发包人河南澳睿置业有限公司，其直接支付工程价款的对象应当是实际施工人段永生，不应当是“劳务分包人”***。本案中，黄埔公司只有向段永生支付案涉工程价款的义务。随意突破合同相对性，让黄埔公司直接向“劳务分包人”***付款，于法无据。二、一审法院认定本案事实错误，其认定本案的法律事实没有充足的证据证明。（一）原告没有充足证据证明黄埔公司拖欠其工程款。1、本案中，黄埔公司与***没有任何合同关系，黄埔公司也没有将任何工程项目分包给***，黄埔公司与***之间没有任何合同法律关系或其他关系。2、***也没有充足的证据证明其是案涉工程“劳务分包人”。第一、***与段永生签订的《建设施工劳务分包合同》，合同签订时间为2011年9月10日。在本案开庭前，***一直未向法庭提交，直到开庭时才当庭提交，其真实性黄埔公司根本无法核实。该合同距今已有10年之久，但从合同纸张的颜色、新旧、墨迹的颜色上看，该合同明显不是存放10年之久的模样。且该合同最后段永生与***的签字处从运笔、笔画交叉、笔顺等方面存在有明显相同特征。因此，黄埔公司认为，***与段永生签订的《建设施工劳务分包合同》有可能为虚假伪造合同，真实性不能认定，不能作为证据使用。第二、***与段永生签订的《建设施工劳务分包合同》约定按图纸面积施工。***作为案涉工程的“劳务分包人”，其应当有施工图纸、施工记录、工程量确认单等相关证据，以证明其是案涉工程的“劳务分包人”及完成的工程量，但本案中，***并未提交任何施工图纸、施工记录、工程量确认单等相关证据证明其是“劳务分包人”。本案中，***虽提交了有段永生签字的结算单，但该证据的真实性无法认定，且该证据也没有黄埔公司的盖章确认。按一般常理，工地施工都有技术人员在现场监督指导，每天施工进度、施工量也有技术人员签字确认，最后的工程量也应当有现场技术人员的签字确认。本案中，在“结算单”真实性无法认定的情况下，***应当提交其在实际施工过程的施工资料，以证明其是案涉工程的实际施工人及工程量。但本案中，***未提交任何其在实际过程中的施工资料。因此，***是否是案涉工程的“劳务分包人”、其实际施工的工程量是多少都无法认定。（二）根据合同相对性的原则，***与黄埔公司之间不具有关联性。***也没有充足证据证明与黄埔公司具有关联性。1、***没有提交任何证据证明与黄埔公司具有关联性。***作为完全民事行为能力人，且常年从事建筑行业，其在工地上施工应当知道签订合同应当有公司签章确认或有工地项目章签章确认。个人代表公司或项目部签字应当有公司或项目部出具的授权委托书。按一般常理，其应当保留复印件。而本案中，***自认其见过黄埔公司向段永生出具的授权委托书但没有保留复印件或照片，与一般常理不符。2、本案中，***提交的（2015）许民初字252号民事判决书不能证明段永生有权代表黄埔公司对外签订任何协议。第一，***庭上自认其没有见过段永生代表黄埔公司签订的协议。也就是说在（2015）许民初字252号民事判决书出来之前，***不知道段永生代表黄埔公司与澳睿公司签订有协议，更不知道段永生有权代表黄埔公司对外签订协议。（2015）许民初字252号民事判决书判决时间是在2018年5月，判决书上网公开时间更晚。本案中，段永生向***出具的结算单、欠条时间为2015年7月10日，出具的承诺书时间为2017年6月1日，与***签订分包合同的时间更是在2011年。此时，***还不知道段永生代表黄埔公司与澳睿公司签订有协议，更不知道段永生有权代表黄埔公司对外签订协议。此时，其真实意思表示的主体段永生，与黄埔公司不具有关联性。况且，黄埔公司从未授权段永生代表黄埔公司与***签订任何协议，更未授权段永生代表黄埔公司与***进行结算。段永生代表黄埔公司对外签订协议都应有黄埔公司出具的授权委托书。第二、***与段永生签订的《建设施工劳务分包合同》，合同签订时间为2011年9月10日，黄埔公司与河南澳睿置业有限公司就案涉工程签订合同的时间为2011年11月，即黄埔公司与河南澳睿置业有限公司还未就案涉工程签订合同，黄埔公司还未承建案涉工程时，***已经与段永生签订了《建设施工劳务分包合同》。退一步讲，即使段永生可以代表黄埔公司处理案涉工程的相关事务，也应当是在2011年11月黄埔公司与河南澳睿置业有限公司就案涉工程签订合同之后。本案中，一审法院认定段永生在黄埔公司与河南澳睿置业有限公司就案涉工程签订合同之前，与***签订合同的行为后果由黄埔公司承担法律责任于法无据。根据《民法典》第一百七十一条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后实施的代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，段永生在没有取得黄埔公司授权的情况下，与***签订的协议和结算单，黄埔公司对此协议和结算单的真实性均不认可，对黄埔公司不应当发生效力。且本案中，***明知段永生无权代理，还与段永生签订协议和结算单，按照《民法典》第一百七十一条第四款的规定，其应当按照自己的过错承担责任。（三）黄埔公司与***并不认识，也不能确定***是否就是案涉工程的实际施工人。***与段永生系老乡关系，彼此之间熟悉，且***在明知段永生没有黄埔公司授权的情况下与段永生签订协议、结算单，不排除***与段永生恶意串通，损害黄埔公司利益的可能性。三、黄埔公司与段永生就案涉工程已经结算完毕，黄埔公司就案涉工程价款已经向段永生支付完毕，黄埔公司已经履行了自己的付款义务，一审法院判决黄埔公司向***支付案涉工程价款无事实依据。本案案涉工程总工程价款为37793716.68元。其中段永生代收河南澳睿置业有限公司支付的工程价款现金21921340元；黄埔公司因段永生原因为段永生垫付款项3641319.3元，其他方式支付11374000元，剩余款项857021.38元用于支付相关税负，且剩余款项还不足以支付案涉工程黄埔公司应缴纳的相关税负，不足部分段永生需另行支付给黄埔公司。至此，黄埔公司支付义务已履行完毕，段永生也确认黄埔公司就案涉工程项目工程价款已经全部支付完毕。因此，一审法院判决黄埔公司向***支付案涉工程工程价款无事实依据和法律依据。四、本案中，***取得段永生所谓的结算单时间为2015年、还款承诺时间是在2017年6月1日，从2015年至今已六年多，期间段永生分文未还，在此期间***从未向黄埔公司主张过任何权利。可知，***也知道其不应当向黄埔公司主张权利，其主张权利的对象为段永生。且***也未在法定诉讼时效期间内向黄埔公司主张权利，故***对黄埔公司的权利主张已经超过法定的诉讼时效。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。黄埔公司与***之间没有任何法律关系，要求黄埔公司直接向***支付案涉工程工程价款无事实依据和法律依据。段永生与***签订协议、结算单，其行为应当由段永生自己承担。

***答辩称，另案生效（2015）许民初字第252号民事判决书已查明，2010年10月31日，甲方长葛市澳睿置业有限公司与乙方河南黄埔建筑安装有限公司签订《建设工程施工补充协议书》一份，约定：由黄埔建筑公司承包澳睿置业公司投资开发的“东方名城”一期5#楼、8#楼、10#楼住宅楼及相应的人防、地下车库建设工程（第10页）；2014年12月25日，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位及竣工验收监督人员六方对案涉5#楼、8#楼、10#楼工程竣工验收合格；段永生为黄埔公司工作人员及案涉工程施工负责人，参与工程施工管理、代表公司收取工程款和结算、处理工程纠纷等事实（第12、13、14页）。且本案一审庭审上诉人黄埔公司已自认，一审被告段永生系其案涉工程工地管理人、对外代表黄埔公司与发包人澳睿公司签订施工协议（庭审笔录第7页）。依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的职务代理行为归责规定，结合本案证据，段永生作为上诉人黄埔公司案涉工程负责人以黄埔公司名义，就该公司承包的案涉“东方名城”项目5#楼、8#楼、10#楼工程，与被上诉人***签订《建设施工劳务分包合同》及工程结算行为，均应对其所在法人黄埔公司发生法律效力，故根据合同的相对性效力，一审判决上诉人黄埔公司承担支付拖欠被告***342万元劳务工程款及逾期付款利息的民事责任，裁判结果是正确的。2、段永生作为黄埔公司的职务代理人，将该公司承包的案涉建设工程劳务分包给不具备劳务分包建筑资质的***个人，上述《建设施工劳务分包合同》应依法确认无效，但由于案涉工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条、第二十六条，该劳务分包合同的无效，不影响劳务分包人向承包人黄埔公司主张约定工程价款和欠款利息。3、段永生作为建设工程专业人员明知该劳务分包行为违法，而仍然实施该职务代理行为，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”的代理违法事项责任承担规定，一审判决职务代理人段永生与被代理人黄埔公司一并承担合同无效责任，并无不当。4、一审判决虽然已认定：“被告段永生是涉案工程的施工负责人，其代表被告河南黄埔建筑安装有限公司处理相关事务.......，段永生又将大清包工程分包给不具有建筑资质的原告***进行施工。”的事实，但却未认定一审被告段永生的职务代理行为，反而错误认定黄埔公司将案涉工程违法转包给一审被告段永生，段永生又违法分包给***。而该事实认定客观上与上述生效裁判文书查明事实不符，也与原告一审起诉主张的事实不符，该部分事实认定，明显存在瑕疵，所以，一审判决以此错误事实根据，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款实际施工人向发包人主张权利的相关规定，与本案案件性质明显不符，适用法律也有不当，存在瑕疵，应予纠正。综上，一审判决认定部分事实与部分适用法律虽有瑕疵，但裁判结果是正确，故请求维持一审判决。

原审被告段永生未到庭亦未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告向原告支付工程款3420000元及逾期付款利息（利息自2017年6月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率LPR计算至全部清偿之日止）。2、本案一切诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2011年9月10日，被告段永生以河南黄埔建筑安装有限公司项目负责人的身份与原告签订《建设施工劳务分包合同》一份，合同对工程概况、合同价款、承包方式及范围、付款方式、工程质量及验收、各方责任等都做了明确约定。合同约定，被告将其承建的澳睿置业有限公司开发的位于长葛市颍川路的东方××项目5＃、8＃、10＃楼大清包工程分包给原告。合同签订后原告依约履行了合同义务，工程已完工，期间被告仅支付了部分工程款，2015年7月10日双方算账后，被告仍欠原告工程款3420000元没有给付，河南黄埔建筑安装有限公司段永生当日给原告出具欠条一份：今欠到***澳睿置业东方名城项目5＃、8＃、10＃楼大清包工程款三百四十二万元整（3420000.00）。欠款人河南黄埔建筑安装有限公司段永生，2015年7月10日。后经多次催要，被告段永生又于2017年6月1日给原告出具还款承诺一份，向原告承诺剩余工程款自2018年起，每年12月30日前偿还原告100万元，至2020年12月30日前全部还清。到期后被告仍未偿还。另查明，原告***、被告段永生不具备建设工程施工的相应资质。

一审法院认为，被告段永生拖欠原告***大清包工程款3420000元的事实清楚，证据确实，法院予以认定。被告段永生怠于履行支付义务，原告主张自2017年6月1日至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率ＬＰＲ计算利息，符合法律规定，应予支持。关于被告河南黄埔建筑安装有限公司应否承担责任问题，根据原告所举已生效的（2018）豫1082民初1380号民事判决书及河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初第252号民事判决书，已证明被告河南黄埔建筑安装有限公司将澳睿置业有限公司开发的位于长葛市颍川路的东方××项目5＃、8＃、10＃楼工程分包给被告段永生，被告段永生是涉案工程的施工负责人，其代表被告河南黄埔建筑安装有限公司处理相关事务。加之，被告河南黄埔建筑安装有限公司明知段永生没有相应建筑资质却将涉案工程转包给被告段永生，段永生又将大清包工程分包给不具有建筑资质的原告***进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际工人承担责任”。现河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初第252号民事判决书，已对发包人澳睿置业公司与河南黄埔建筑安装有限公司的工程款进行了结算，双方的债务已经结清，故原告作为实际施工人要求河南黄埔建筑安装有限公司承担责任，应予支持。被告河南黄埔建筑安装有限公司的辩解理由，法院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告段永生、河南黄埔建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3420000元及逾期付款利息（利息自2017年6月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率ＬＰＲ计算至全部清偿之日止）。本案受理费34160元，减半收取17080元，保全费5000元，共计22080元由二被告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交1、2021年12月21日其与段永生结算协议一份；2、黄埔公司以房产抵付段永生工程款清单一份。证明：上诉人黄埔公司已经向案涉工程实际施工人段永生支付完案涉工程的工程价款，支付义务已经履行完毕，并与实际施工人段永生达成了结算协议。

被上诉人***质证意见：由于一审被告段永生一直未到庭，而结算协议形成在一、二审诉讼之间，其真实性无法确认，不能证明是段永生本人的真实意思表示。结算协议是上诉人黄埔公司在本案一审诉讼后与一审被告段永生为诉讼而签订，但根据其内容显然是不真实的。根据（2015）许民初字第252号民事判决书第11页所查明的案件事实中，2012年10月22日发包方澳睿公司与黄埔公司之间签订了商品房团购协议书，约定以案涉的8#楼，价款共计1785万余元的房价抵偿相应的工程款，该部分结算内容并没有在结算协议中体现出来。而根据商品房抵偿协议可以确认仍然有1780余万元的案涉工程款黄埔公司并没有实际结算和支付，所以该协议显然是虚假的。

***提交证据：1、2012年10月22日商品房团购协议书复印件一份。证明：该案涉的8#房产抵偿案涉工程款1785余万元的工程款，黄埔公司与段永生之间并没有进行所谓的结算，提供的结算协议是虚假的，该公司现在仍然占有上述1785万元的工程款或房产。2、2011年10月31日建设工程施工补充协议书复印件一份。证明：段永生是黄埔公司派驻案涉工程的工程负责人。证据来源：长葛市人民法院受理的发包人河南澳睿置业有限公司诉被告黄浦公司的建设工程施工合同纠纷的卷宗，上述证据在（2015）许民初第252号民事判决书事实查明中也有显示和认定。

上诉人黄埔公司质证意见：对证据1，该团购协议至今并未实际支付给上诉人，仅是判决书上的判决内容，目前该案正在执行中。结算协议上明确写明有其他支付方式11374000元。该款即是8#楼以房产抵付段永生工程价款，黄埔公司可提交抵付清单。另，黄埔公司因涉案工程为段永生垫付执行款360多万，仅剩余85万元用于支付下余相关税负。因此黄埔公司已经实际履行完支付义务。对证据2，段永生是案涉工程的实际施工人，签订该协议时黄埔公司对其有授权。在案涉工程中段永生代表黄埔公司对外签订协议，黄埔公司都会对其提供相应的授权委托书，该两组证据均与本案无关联性。

本院经审查认为，因黄埔公司与段永生进行工程决算系在本案一、二审诉讼期间作出，黄埔公司、段永生在已收到一审判决后进行结算时并未通知***参与工程款结算，黄埔公司与段永生对案涉工程的结算不能约束***，加之段永生未出庭，故对上诉人提交证据的证明目的本院不予采信。被上诉人提交的两组协议书上诉人对其真实性并未提出异议，故本院对其真实性予以确认，对其证明目的本院将结合案件审理情况予以综合认定。

对当事人二审争议的事实，本院二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，关于上诉人主张本案案由错误、适用法律错误的问题。本案段永生与***之间所签订的《建设施工劳务分包合同》约定的施工内容为案涉工程保洁工、耗材、周转材料，虽然该合同名为劳务合同,但结合庭审查明情况，合同施工范围不仅包括人工，还包括施工机械及周转材料，其本质应为建设工程分包合同，一审确定本案为建设工程合同纠纷并无不当。

对于上诉人应否承担本案连带责任的问题。本院生效的（2015）许民初字第252号民事判决书查明并认定段永生系黄埔公司工作人员及案涉工程施工负责人，其代表黄埔公司处理相关工程事宜，且根据***提交的河南澳睿置业有限公司与黄埔公司签订的《建设工程施工补充协议书》中载明，案涉工程黄埔公司派驻工地代表：段永生；职务：项目负责人。该协议书第30条工程分包部分约定黄埔公司可进行劳务分包，故段永生有权代表黄埔公司与***签订案涉工程劳务分包合同，一审判决由上诉人承担本案责任并无不当；段永生在代表黄埔公司对外分包施工时，明知***无相应劳务资质，仍与其签订劳务合同，主观上具有过错，其也应承担过错责任，且段永生在一审判决其承担责任后未对判决结果提起上诉，应视为其对判决结果的认可。综上，河南黄埔建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34160元，由河南黄埔建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二二年四月十二日

法官助理　李仕元

书 记 员　杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口