某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终8387号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月23日出生，汉族，住河南省新郑市。

委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张瑞玲，河南亚银律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月3日出生，汉族，住河南省尉氏县。

原审被告：郑州宏浩建筑安装有限公司，住所地新郑市新华路东段北侧。

法定代表人：秦林海，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘威，该公司员工。

原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街267号。

法定代表人：方胜利，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告郑州宏浩建筑安装有限公司（以下简称宏浩公司）、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2020）豫0192民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法独任进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项（不服金额20万元）；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，一审判决上诉人返还被上诉人20万元保证金没有事实依据。2019年6月27日上诉人出具的欠条是双方结算性质的欠条，欠条中的所欠工程款65万是对文乐路工程项目双方全部债权债务的最终结算和确认，一审法院在双方最终结算金额之外另判上诉返还20万元保证金没有事实依据，请求二审法院依法纠正。

***辩称：保证金20万元上诉人并没有返还给我，保证金收到条还在被上诉人手里。所欠65万元工程款不包含20万元的保证金，该保证金应予返还。上诉人的上诉请求不能成立，要求维持原判。

宏浩公司述称：没有意见发表。

中建七局未到庭、未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、被告***退还原告履约保证金200000元及利息（自2019年6月27日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至2020年3月18日为8700元，此后利息计算至实际清偿之日）；2、被告***支付原告工程款650000元及利息（自2019年6月27日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至2020年3月18日为28275元，此后利息计算至实际清偿之日）；3、被告宏浩公司对被告***的上述债务承担连带付款责任，被告中建七局在欠付被告宏浩公司工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费由三被告负担。

一审法院认定事实：2017年5月14日，被告***与原告签订《中建七局文乐东路管网施工合作工程协议》，将郑州航空港经济综合实验区文乐东路管网基础工程交由原告施工，结算方式按照甲方大合同每月25日支付原告70%，剩余25%到管网竣工日后三个月内结清，剩余5%作为质量保证金，待管网竣工后两年内结清，并约定原告进入工地需付被告***200000元保证金，施工一个月内予以返还；同日，被告***向原告出具《收到条》，载明收到原告保证金200000元；2017年8月10日，被告中建七局与被告***为委托代理人的被告宏浩公司签订《郑州航空港经济综合实验区一分部项目文乐路西段道路工程施工专业分包合同》，将郑州航空港经济综合实验区一分部项目文乐路西段道路工程分包给被告宏浩公司，双方约定质量保证金为分包合同结算价的10%，质保期为自承包人全部工程交（竣）工验收通过之日起24个月；2019年2月3日，被告***的会计向原告转账200000元；2019年6月27日，被告***向原告出具欠条，载明欠原告文乐路工程款650000元，于2019年年底春节前分三次付清。

一审法院另查明，被告宏浩公司在《分包结算定案表》上盖章，该表载明郑州航空港经济综合实验区一分部文乐路西段道路工程审定金额为6385360元；2017年8月22日起被告中建七局陆续向被告宏浩公司支付工程款5852546元。

一审法院庭审中，原告称被告***已支付940000元工程款，欠条载明的金额为剩余全部未结金额，包含工程款和质保金；原告与被告***双方对2019年2月3日支付的200000元性质有争议，原告认为是工程款，被告***认为是保证金；被告中建七局称案涉工程尚未竣工验收。

一审法院认为，原告与被告***签订的《中建七局文乐东路管网施工合作工程协议》违反国家法律规定，为无效合同。关于原告主张的650000元工程款问题。因被告***于2019年6月27日向原告出具的欠条中已对案涉工程款进行了结算，并承诺于2019年年底春节前分三次付清，被告***逾期付款构成违约，对原告主张被告***支付工程款650000元的诉讼请求，该院予以支持，但原告主张的利息，因双方在欠条上未对欠付工程款的利息计付标准进行约定，该院酌定以650000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自被告***逾期付款之日（2020年1月1日）起计算至实际付款之日。

关于原告主张的200000元履约保证金问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉合同属于无效合同，被告***据此取得的200000元履约保证金应予以返还，被告***虽辩称已将该200000元返还给了原告，并提交其于2019年2月3日向原告转款的200000元银行流水予以证明，因原告不予认可，结合被告***向原告出具的欠条所载明内容及原告在庭审中自认的被告***已经支付的工程款为940000元，加之被告***并未提供该940000元付款证据予以佐证，故该院不予采信。至于是否应当支付利息以及如何确定起息日的问题，该院认为，原告与被告***约定的履约保证金返还时间为施工开始后一个月，结合双方合同签订的时间，原告主张自2019年6月27日起计算履约保证金的时间晚于合同约定的返还时间，该院也予以认定，故被告***应以200000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年6月27日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际返还之日。

关于被告宏浩公司及中建七局是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，原告主张被告宏浩公司承担连带责任没有法律依据和事实依据，该院不予支持；原告主张被告中建七局在欠付工程款范围内承担责任，由于被告中建七局已经举证证明按照节点支付了被告宏浩公司的工程款，故对其该项诉请，该院也不予支持。

综上所述，被告***应返还原告履约保证金200000元及利息（以200000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年6月27日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际返还之日）；被告***支付原告工程款650000元及利息（以650000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年1月1日计算至实际付款之日）。原告诉请超出部分，该院不予支持。被告宏浩公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起30日内返还原告***履约保证金200000元及利息（以200000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年6月27日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际返还之日）；二、被告***于判决生效之日起30日内支付原告***工程款650000元及利息（以650000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年1月1日计算至实际付款之日）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12669元，减半收取计6334元，保全费5000元，共计11334元，由原告***负担65元，被告***负担11269元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，关于***是否应返还***保证金20万元问题。***主张其向***出具的65万元欠条系对工程款和保证金的最终确认，但***所陈述的涉案工程结算总价款为1728268元，其主张已支付105万元，扣减后的数额与***上述主张不相一致，可以说明***所出具的工程款65万元欠条并不包括保证金20万元。***主张涉案工程款应当扣除11%增值税，其主张与双方签订《中建七局文乐东路管网施工合作工程协议》所约定的内容不符，本院不予采信。一审判决***向***返还20万元保证金，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　周　金

二〇二〇年七月十六日

书记员　田宇恒