河南省交通建设工程有限公司
旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
陕 西 省 高 级 人 民 法 院
民 事 裁 定 书
（2021）陕民申2650号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1951年7月25日出生，汉族，住安康市汉滨区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省交通建设工程有限公司，住所地河南省郑州高新区。
法定代表人：李郑斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱超博，北京市尚公（西安）律师事务所律师
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：旬阳县**汽车运输有限责任公司，住所地旬阳县。
法定代表人：王宝荣。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王宝荣，男，1973年5月3日出生，汉族，住旬阳县城区。
再审申请人***、河南省交通建设工程有限公司因与被申请人旬阳县**汽车运输有限责任公司、王宝荣建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2020）陕09民终591号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
***申请再审称，（一）施工协议明确约定方量计算以指挥部交付给项目部的设计图纸方量为准，但是指挥部在给旬阳县人民法院的方量回复函中，没有依据指挥部给项目部下发的该段设计图纸，少算了3730.7立方。按照本案工程设计图纸准确方量是60249立方，改建指挥部只计算涉案K34＋560-780和K35＋120-300设计图纸之内的石方爆破工程量，没有计算该段内土方工程量。1.本案的方量是土石方爆破方量，而不是纯石方方量，设计图纸方量中含土方。2.案涉图纸是指挥部发给各项目部及施工单位唯一正确图纸，涉案图纸准确。（二）公路改建指挥部与河南交建公司、**公司有利益利害关系，是***的对立方，指挥部没有依据陕西公路设计公司的施工图纸设计数据计算涉案工程量，没有提供任何证据支持，少算3730.3立方。一审法院向河南交建公司明确如对***出具的陕西兴正工程造价有限公司作出的工程量有异议，可以申请鉴定，但河南交建公司未提交鉴定申请书，也未交鉴定费。1.在采信工程指挥部回复函时，指挥部没有提供任何证据（公路设计公司设计的该段施工图纸）及任何变更依据2.没有详细查阅指挥部回复函后说明“上述两段土石方挖运工程中实际需要爆破的数量我部无法提供，可根据施工方的现场施工组织形式及诉讼双方的合同约定另行查询取证”。（三）指挥部在案涉工程量中扣减3730.7立方，按照常规也必须扣减河南交建公司3730.7立方，指挥部恶意少算工程量。（四）原审法院在认定本案欠付工程款利息终止时间为2017年6月30日是错误的，***在一审起诉状中为了交纳诉讼费计算标的时暂时算到2019年6月30日起诉时，而不是将支付利息终止时间定为2017年6月30日。
河南交建公司申请再审称，（一）二审法院事实认定错误，**公司与***之间签订《工程爆破协议》系无效合同，***并非实际施工人。1.**公司已经与案外人安康市恒安爆破公司（以下简称恒安公司）签订了爆破施工合同，该合同系合法分包合同。案外人恒安公司提供涉案工程爆破作业中所用的全部设备和材料，***负责打炮眼和排险。**公司在已经与具备专业爆破资质的案外人恒安公司签订爆破施工合同之后，不可能与一个不具有专业资质和专业技术的个人再次签订非法转包合同，与常理不符。2.王宝荣与***二者之间签订的《工程爆破协议》系无效合同，***与**公司之间应为劳务关系。如果原审法院认为河南交建公司应当对**公司欠款的工程价款范围内承担付款责任，王宝荣与***构成非法转包关系，那么**公司以及其法定代表人就不应当支付农民工工资。（二）二审法院法律适用错误，河南交建公司不应在**公司欠款的工程价款范围内承担付款责任。1.河南交建公司非适格被告，不应对债务承担连带责任。**公司和***是劳务合同的实际履行方，**公司应当向***支付拖欠的全部劳务款项，与河南交建公司无关。二审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十八和二十九条之规定，要求河南交建公司承担连带责任，缺乏事实依据且法律适用错误。2.二审法院违反“谁主张谁举证”原则，在未查清河南交建公司是否欠付工程款的情况下判令河南交建公司承担付款责任无理无据。***应当举证证明河南交建公司仍拖欠**公司工程款未结清以及拖欠的具体金额，否则要求河南交建公司在欠付的工程款内承担连带责任缺乏事实依据。
本院经审查认为，关于***主张原审认定案涉工程量错误的问题。原审依据《关于协助提供麟旬公路改建工程K34-K35段部分段落图纸设计挖方量的回复函》认定案涉工程量，***提交其自行委托鉴定的《工程量计算》主张本案工程量。***主张改建指挥部只计算了设计图纸之内的石方爆破工程量，未计算土方工程量，故少算了3730.7立方米。但改建工程指挥部出具的回复函中明确载明其计算的工程量为“两段挖运土石方工程数量”，故***主张改建工程指挥部仅计算“纯石方”不能成立。***还主张改建工程指挥部出具的回复函中载明“实际需要爆破的数量我部无法提供”，故应以设计图纸为准的问题。因该回复函载明“按照道路横断面图纸进行计算”，故改建工程指挥部亦是根据图纸计算工程量，***该项理由亦不能成立。关于***主张改建工程指挥部与河南交建公司和**公司存在利害关系，改建工程指挥部出具的回复函不能采信的问题。因该回复函是一审中改建工程指挥部应***的申请而出具，故***该项再审理由与其诉讼行为相悖，亦不能成立。
关于***主张原审计算欠付工程款利息截止日期错误的问题。***原审中提交的《民事起诉状》中关于利息的诉讼请求为“利息53675.45元（利息按照陕西信合同期贷款利率计算，时间自2016年7月1日结（截）止至2019年6月30日）”，***的该项诉讼请求具体明确，并未有要求计算至实际给付之日的含义，故原审仅计算至2019年6月30日并无不当。如该诉讼请求之外另外产生利息，***可另行提起诉讼。***的该项再审理由不能成立。
关于河南交建公司主张原审认定***系实际施工人错误的问题。二审期间，河南交建公司针对***的上诉答辩称“一审认定事实清楚，适用法律正确”，且在二审法院询问“对一审查明事实有无异议”时，河南交建公司表示仅对实际施工工程量有异议，对其他事实没有异议。而一审法院已经查明“***按照协议施工”的事实，据此河南交建公司的再审理由与其二审期间的答辩及陈述相矛盾，故其该项再审理由不能成立。
关于河南交建公司主张原审认定案涉合同性质错误的问题。建设工程合同的客体是工程，是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动等。本案中，根据案涉合同约定，***提供的是劳动成果而非劳动，其独立进行经营活动，对**公司不具有人身依附关系，故河南交建公司主张案涉合同性质为劳务关系明显与事实不符。
关于河南交建公司主张原审认定其在欠付工程款范围内承担责任举证责任分配错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是有关保护实际施工人利益的特殊规定，赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，故河南交建公司关于原审判决突破合同相对性的理由不能成立。同时，因河南交建公司在其公司与**公司建设工程施工合同案件中自认欠付**公司工程款286734元，故原审判令河南交建公司在欠付范围内承担责任并无不当，河南交建公司该项再审理由不能成立。
综上所述，***、河南交建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回***、河南省交通建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 赵建民
审 判 员 张奋霆
审 判 员 张叡婕
二○二一年九月二十七日
书 记 员 赵杨璇
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