河南万立建筑安装有限公司、港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫01民终17422号

上诉人（原审原告）：河南万立建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市登封市中岳街道新店村办公楼**楼。

法定代表人：袁殿卿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王书万，男，1957年12月20日出生，汉族，住河南省登封市，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司，住所地登封市少林景区游客中心南侧。

法定代表人：张星，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李军博，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：曹晓培，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南华明工程造价咨询有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区西三环路****楼****。

法定代表人：陈志成，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程建都，河南豫尊律师事务所律师。

上诉人河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）因与被上诉人港中旅(登封)嵩山少林文化旅游有限公司（以下简称港中旅公司）、河南华明工程造价咨询有限公司（以下简称华明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初4313号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人万立公司的委托诉讼代理人王书万，被上诉人港中旅公司的委托诉讼代理人李军博、曹晓培，被上诉人华明公司的委托诉讼代理人程建都到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万立公司上诉请求：1.依法判令撤销（2020）豫0185民初4313号民事裁定书。发回登封法院开庭审理或根据郑州市中院查清的事实直接判决；诉讼费及其它费用由被上诉人承担。2.上诉人诉讼的原因是两个被上诉人在原一审、二审案件前扣除了港中旅与万立公司双方签字盖章、无争议的四项工程量15273立方，价值912661.56元。鉴定报告书、原一审、二审判决书中就没有包含这个工程量及价款，不属于重复诉讼，所以，（2020）豫0185民初4313号民事裁定书采用的法条不适用。不能让扣除万立公司的工程量悬空，不能让港中旅公司侵吞万立公司的工程量，应开庭查实。事实和理由：一、2017年万立公司施工的港中旅嵩山功夫小镇合同外新增工程，港中旅及出资雇佣的监理单位、设计单位三家为一家人。与施工方万立公司签订的土石方压实工程量：二土八石38000立方、国道边坚石2000立方、三类土9500立方，共同签字盖章无争议。华明公司听信港中旅单方扣除万立公司工程量决不答应。二、港中旅、监理单位、嵩山公安分局与万立公司签订的结算会议纪要共同签字盖章，结算时依据2016定额版本、郑州市市场信息价、现场机械型号及照片进行结算。三、万立公司对登封市（2019）豫0185民初2384号判决书、郑州市（2019）豫01民终24793号民事判决书的依法判决无异议，但是，没有包含两个被上诉人提前扣除的四项工程量，万立公司不属于重复诉讼。四、华明公司作为鉴定机构作出的鉴定价6432992.61元，是根据港中旅、万立公司约定的定额子目、郑州市场信息价作出的造价及单价，万立公司均无异议，但是，不包括两个被上诉人提前扣除的四项工程量。五、本案诉讼的重点是鉴定单位听信了港中旅单方之言而提前扣除了万立公司次坚石10640立方、三类土1748立方、国道边坚石700立方、三类土2185立方，价值912661.56元。六、法院的委托书是根据港中旅与万立公司签订的双方都无争议的压实工程量并当庭质过证。依据双方约定的定额子目也就是让鉴定机构做个造价就行了，并没有让鉴定单位扣除万立公司的四项工程量。七、根据登封人民法院委托鉴定单位进行鉴定的工程量及造价，鉴定机构扣除了四项工程量，这四项工程量是提前扣除，鉴定报告书中和法院一审、二审判决中都没有包含这四笔扣除的工程量及款项，不属于重复诉讼。鉴定单位听信港中旅公司意愿扣除万立公司工程量，万立公司根本不知道，法庭质证时万立公司质问鉴定单位，答复是听信港中旅单方资料。对此四项被扣减工程量万立公司坚决不予认可，法院应按双方实际签证计算，若牵连造价没法计算，应保留万立公司对以上被扣除四项工程量的诉讼权利，因工程已移交一年多，港中旅公司分文未付，万立公司急需兑付农民工工资，所以尊重鉴定报告中的价格，法院应保留万立公司今后对被扣除工程量的诉讼权利。

港中旅公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回万立公司请求。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。就本案而言，一审法院已经对港中旅公司和万立公司之间的建筑施工合同纠纷进行审理并作出判决，该判决已经发生效力，万力公司现就同一事实和已经提起的诉讼事项再次提起诉讼，诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，违反了一事不再理原则，构成重复诉讼，应驳回万立公司再审请求。华明公司的司法鉴定结果不具有可诉性。华明公司是一审法院依法委托的司法鉴定单位，根据一审法院的要求，依法对双方发生事实情况进行司法鉴定，万立公司的诉讼请求其实质上是否认前诉讼的判决结果。综上，万立公司的上诉请求无任何事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。

华明公司辩称：一、万立公司起诉华明公司无事实及法律依据，华明公司的司法鉴定行为不具有可诉性。（一）华明公司的鉴定工作程序合法，鉴定意见客观公正，已被委托法院采信，万立公司起诉华明公司无依据。华明公司接受一审法院的司法委托到出具司法鉴定意见稿，在整个鉴定过程中程序合法，充分听取并回答了案件双方当事人的意见，系在法院转交资料的基础上，依据工程造价计价原则，作出的客观公正的鉴定意见。根据鉴定材料中《嵩山少林国际功夫小镇项目部关于游客中心土石方工程会议纪要》记载，涉案的土方及建筑垃圾堆放情况为“现场堆放”。我司系按照河南省2016定额计价规则，对堆放的土石方按虚方转换为密实体积进行计算，并非是单方扣除万立公司的工程量。上述鉴定价格依据及对各方的回复意见，都在鉴定意见稿中有注明。（2019）豫0185民初2384号案件中，一审法院已组织案件双方当事人对华明公司作出的鉴定意见进行质证，如果万立公司对华明公司的鉴定意见有异议，可以申请补充鉴定或重新鉴定。在万立公司未申请补充鉴定或重新鉴定的情况下，一审法院采信鉴定意见进行判决，并无不当。（二）华明公司的造价鉴定行为，是法院审判工作的延伸，是准司法活动，不具有可诉性。工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，接受司法机关的委托，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。因此，司法鉴定行为的委托人是司法机关，鉴定机构作为受托人，作为的鉴定意见系向委托的司法机关作出，是对司法机关审判活动的辅助工作。而鉴定的申请人与鉴定机构之间并无委托关系，如果鉴定申请人或者案件当事人对鉴定意见不服，可以申请重新鉴定、依法上诉或提起审判监督程序。我国现行法律并未赋予当事人对鉴定机构及鉴定人接受人民法院委托进行司法鉴定活动进行起诉的权利，故华明公司的司法鉴定行为依法应是法院审判活动的延伸，不具有可诉性。二、万立公司违反“一事不再理”原则，属于重复起诉，一审裁定驳回起诉并无不当。首先，华明公司并非本案的适格主体。万立公司诉请的工程款支付主体系施工合同的相对人，华明公司并非涉案合同当事人，因此不属于涉案的适格被告。其次，（2019）豫0185民初2384号案件已对万立公司争议的建设工程施工合同纠纷进行裁判，万立公司不服提起上诉，二审法院作出（2019）豫01民终24793号民事判决，驳回上诉维持原判。如果万立公司不服在前述判决中工程量主张未得到支持，可以通过审判监督程序来维护其合法权益，但万立公司并未提起审判监督程序，系对原生效判决已经认可。因此，万立公司在本案中主张的工程量及价款诉请，系就同一案件事实，在同一法律关系下，向同一案件当事人提出，违反了一事不再理原则，构成重复起诉。故一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，驳回万立公司的起诉并无不当，请求予以维持。

万立公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令两被告扣除原告工程量石方11340mP、土方3933mP，价值912661.56元偿还给原告；2.本案诉讼费等费用由被告承担。

一审法院经审查认为，一、2019年4月24日，原告河南万立建筑安装有限公司以港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司为被告向该院提起了建筑工程施工合同纠纷的诉讼，该院于2019年10月18日作出（2019）豫0185民初2384号判决，判令被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司在判决书生效后十日内支付原告河南万立建筑安装有限公司工程款6432992.61元。被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司不服于2019年12月12日向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）豫01民终24793号民事判决，驳回上诉维持原判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。就本案而言，该院2019年10月18日（2019）豫0185民初2384号案件已经对原告与被告之间的建筑施工合同纠纷进行审理并作出判决，该判决已经发生效力，原告如有新的证据足以推翻原判决，可以依法通过审判监督程序维护其合法权益。现原告就同一事实和已经提起的诉讼事项再次向该院提起诉讼，因前诉与本诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同或者本诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，因而原告提起本诉有违“一事不再理”原则，构成重复起诉。二、该院在审理原告河南万立建筑安装有限公司与港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司建筑工程施工合同纠纷的（2019）豫0185民初2384号案件中，依法委托河南华明工程造价咨询有限公司对涉案的工程增加量进行司法鉴定，该院依据该公司的鉴定意见作出判决，该公司受托作出司法鉴定的行为不具有可诉性，原告起诉该公司于法无据。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，裁定：驳回原告河南万立建筑安装有限公司的起诉。案件受理费6463元，予以退还。

本院经审查认为，万立公司曾就案涉工程纠纷起诉港中旅公司，一审法院已作出判决，并经二审维持，该判决已发生法律效力。现万立公司就前案中不应扣除工程量部分重新提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，万立公司本次起诉构成重复起诉。另，华明公司作为前案中一审法院委托的鉴定机构，其进行的司法鉴定行为不具有可诉性。综上，一审法院裁定驳回万立公司的起诉并无不当。万立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

河南万立建筑安装有限公司预交的二审案件受理费6463元予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判员　陈　涛

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　赵凌杰