安阳建设（集团）有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终2404号

上诉人（原审被告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地林州市振林区桃源大道83号。

法定代表人：侯伟，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李志锋，河南云峥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月30日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。

委托诉讼代理人：杨军，河南兴亚律师事务所律师。

原审被告：王永，男，1973年1月12日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。

原审被告：张清，男，1964年12月26日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。

原审第三人：安阳广佳欣置业有限公司，住所地安阳市文峰区安濮南线18号。

法定代表人：冯瑞峰，职务：经理。

委托诉讼代理人：李自强，男，1973年11月6日出生，汉族，系该公司员工，住安阳市文峰区。

上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设集团公司）因与被上诉人***、原审被告王永、张清、原审第三人安阳广佳欣置业有限公司（以下简称广佳欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2021）豫0502民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人安阳建设集团公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定合同解除费系发包人赔偿工程参与方的损失是错误的。1、一审认定合同解除费700万元实质上是赔偿工程参与方的损失，主要依据系原审第三人广佳欣公司于2022年3月8日出具的《情况说明》，该情况说明在效力上来说，仅系一方当事人的单方陈述，其是否能作为认定事实的依据，尚需由相应的充足证据印证，但本案没有证据能够印证原审第三人的单方陈述，在没有证据印证的情况下，一审以此作为定案依据显然错误。且该《情况说明》作出时间是开庭一个月后，也没有通知上诉人对该情况说明发表意见，就凭此在两日后作出判决，在程序上剥夺了上诉人质证、答辩的权利。2、通过上诉人与第三人签订的解除承包合同的协议内容第一条付款方式也可以看出，该700万元的解除费所指的对象仅指上诉人公司（系上诉人公司前期投入及整个施工过程中项目经理、五大员项目管理费用和后期配合的费用），不包括其它各方。上诉人公司在本工程项目中无论前期投入还是后期配合，第三人支付上诉人700万元为限，其它与上诉人无关，由第三人直接与被上诉人结算。第三人在庭审结束后出具的《情况说明》显然是不真实的，是虚假的陈述，一审据此判决是错误的。二、被上诉人获得工程款的依据系其与原审被告张清、王永之间的无效协议，其没有获得协议约定工程款之外利益的权利，一审判决结果导致被上诉人获取了比有效合同更多的利息，显然错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，公正裁判，维护上诉人合法权益。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

原审第三人广佳欣公司答辩称，没有新意见。

原审被告王永、张清未到庭，未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带返还原告保证金50万元及从2018年5月17日起到该款完全退还之日止按银行同业拆借利率计算产生的利息；2、依法判令三被告连带给付原告工程款841959元及从2018年5月17日起到该款完全给付之日止按银行同业拆借利率计算产生的利息；3、依法判令三被告连带给付原告合同解除费681800元及从2018年5月17日起到该款完全给付之日止按银行同业拆借利率计算产生的利息；4、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、被告王永与被告张清系合伙关系。2014年12月12日，被告王永、张清借用河南省冶金建设有限公司的资质并以该公司名义与第三人签订了《建筑工程施工承建合同》，约定由河南省冶金建设有限公司以包工包料方式承包第三人开发的位于安阳市××路××街××东南角“中央商务区3号地块”1＃-7＃楼约20万平方米工程，并约定了工程质量、工程价款结算、工程变更等内容。被告王永、张清实际承包的工程不包含其中的2号楼，该2号楼工程由第三人另行发包。被告王永、张清将上述工程中的4＃楼分包给了原告，被告王永、张清以河南省冶金建设有限公司的名义于2015年1月30日与原告签订了《工程内部施工承建协议》，约定公司收取工程决算总造价5%的管理费，且原告需缴纳履约保证金100万元，正负零完成经验收合格后返还50万元，主体十层封顶返还剩余50万元，上述保证金均不计算利息，并约定了工程款支付、竣工验收、结算等内容。上述承建协议签订后，原告按约进场施工。原告称其通过冷刚账户于2015年2月10日向被告王永尾号为“1277”的农业银行账户转账支付履约保证金50万元，并提交了2015年2月10日的银行交易流水和冷刚的书面证言。2、在工程施工过程中，第三人广佳欣公司与被告安阳建设集团公司及河南省冶金建设有限公司于2016年4月10日签订了《补充协议》，约定河南省冶金建设有限公司退出合同，由第三人与被告安阳建设集团公司签订新的施工合同。该补充协议签订后，被告王永、张清又以被告安阳建设集团公司的名义与第三人重新签订了一份《建筑工程施工承建合同》，合同倒签日期为2014年12月12日，合同内容与原《建筑工程施工承建合同》内容一致。被告王永、张清亦系借用的被告安阳建设集团公司资质，双方于2016年5月6日签订了《承包经营合同书》，约定管理费按产值0.5%交纳。3、2018年5月17日，经原、被告及第三人多次协商，第三人与被告安阳建设集团公司签订了《关于安阳广佳欣置业有限公司与安阳（建设）集团有限责任公司解除承包合同的协议》，约定：（1）广佳欣公司支付给安阳建设集团公司合同解除费用700万元，其它所有工程款（包括所涉及的人工费、材料费、机械费、税费等）由广佳欣公司直接处理；（2）从双方签订本解除协议之日起，之前所有因中央商务区三号地块工程项目所产生的工伤事故、工程施工质量问题、材料供应欠款、人工费机械费用欠款、经济纠纷等债务所引发的法律诉讼和信访问题广佳欣公司自愿承担，与安阳建设集团公司无关；（3）双方2016年4月10日签订的三方补充协议中有关安阳建设集团公司的责任由广佳欣公司承担；（4）双方2014年12月12日所签订的《建设工程施工承建合同》不再履行，安阳建设集团公司配合广佳欣公司办理相关后续手续。同日，第三人向安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组提出付款申请，由安阳市文峰区处置广佳欣置业公司非法集资案件工作组转账支付给被告安阳建设集团公司700万元。该协议签订后，原告随即退场。经询问第三人广佳欣公司“合同解除费700万元是什么性质的费用”，第三人于2022年3月8日向法院出具了《情况说明》一份，对700万元合同解除费的性质进行了说明，第三人广佳欣公司称合同解除费实质上是赔偿工程参与方的损失。4、本案庭审中，原告提交了第三人出具的《3号地工程付款情况说明》一份，其内容为：“截止2018年5月17日，我公司与安阳建设集团公司解除合同前，3号地块完成工程造价共计109312608.16元。按照合同约定我公司支付3号地6幢楼施工造价80%的金额应为87450086.53元（见附表一），实际支付3号地块工程款53492698元，其中公司支付给张清、王永共计3776万元，支付给各楼号15732698元，后来经过张清、王永对账，张清、王永确认在我公司支付的工程款3776万元中有29115684元支付给了各楼号，也就是说支付给三号地块的工程款53492698元中的44848382元支付给了各楼号，仍有8644316元在王永和张清手中（见附表二、附表三）。另外在2018年5月17日，公司支付给安阳建设集团公司合同解除费用700万元整”。原告与第三人均认可该情况说明。5、依据第三人广佳欣公司《3号地工程付款情况说明》附表，截至2018年5月17日，原告所施工的4号楼主体施工至14层顶。应付工程价款为10649054.4元，其已收到工程款为1022500元，未付工程款为9626554.4。6、第三人称“中央商务区3号地块”的所有楼盘现均已竣工，并经验收合格后已交付业主使用。

一审法院认为，被告王永、张清先后借用河南省冶金建设有限公司及被告安阳建设集团公司资质，承包“中央商务区3号地块”工程后，将其中的4号楼工程分包给了原告，即原告系4号楼工程的实际施工人。根据《工程内部施工承建协议》的约定，原告缴纳的履约保证金应于主体十层封顶后全额无息退回，截至2018年5月17日原告退场时，4号楼已主体施工至14层顶，此时已达到全额退还保证金的条件，因保证金均是由被告王永、张清收取，且二被告系合伙关系，故被告王永、张清应当连带向原告返还履约保证金50万元。截至2018年5月17日，第三人已共计支付给被告王永、张清“中央商务区3号地块”工程款53492698元，被告王永、张清仅将其中的44848382元支付给了各楼号的实际施工人，剩余工程款8644316元并未支付，现原告要求按其工程款占总工程款的比例分割该8644316元工程款，即原告应得工程款为841956元[8644316元×9.74%（10649054.4元÷109312608.16元）]，合法有据，应予以支持，被告王永、张清应当对此承担连带给付责任。原告要求被告安阳建设集团公司连带支付其保证金、工程款的主张，因被告安阳建设集团公司作为承包方，并未收取保证金，也未扣留、截取工程款，故对此主张不予支持。第三人支付给被告安阳建设集团公司的合同解除费用700万元，其实质是对因工程停工给各楼号实际施工人造成损失的补偿，故原告作为实际施工人之一，主张按比例分得该款项的9.74%即681800元，合理正当，应予支持。原告明知其早已于2018年5月17日退场，但其却在长达2年的时间内怠于行使自己的权利，并未及时采取措施防止损失的扩大，其不得就扩大的损失主张权利，故原告主张的保证金、工程款及合同解除费用的利息，均应从起诉之日即2021年6月18日起至本判决实际履行完毕之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。被告王永、张清经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第二条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、限被告王永、张清于本判决生效之日起十日内连带返还原告***履约保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2021年6月18日起至本判决实际履行完毕之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、限被告王永、张清于本判决生效之日起十日内连带支付原告***工程款841956元及利息（利息以841956元为基数，从2021年6月18日起至本判决实际履行完毕之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、限被告安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***合同解除费681800元及利息（利息以681800元为基数，从2021年6月18日起至本判决实际履行完毕之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22990.05元，由被告王永、张清共同负担12372.05元，由被告安阳建设（集团）有限责任公司负担10618元。

本院二审期间，各方均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人安阳建设集团公司上诉主张一审认定合同解除费系发包方赔偿工程参与方损失错误，被上诉人***无权获得协议约定之外的利益权利。经审查，原审被告王永、张清先后借用河南省冶金建设有限公司及安阳建设集团公司资质，承包“中央商务区3号地块”1#-7#楼工程，并将其中的4号楼工程分包给了***，***系4号楼工程的实际施工人。截至2018年5月17日，***所施工的4号楼主体施工至14层顶。应付工程价款为10649054.4元，其已收到工程款为1022500元，未付工程款为9626554.4。2018年5月17日，经本案各方当事人多次协商，原审第三人广佳欣公司与安阳建设集团公司签订《关于安阳广佳欣置业有限公司与安阳建设（集团）有限责任公司解除承包合同的协议》一份，约定广佳欣公司支付给安阳建设集团公司合同解除费用700万元，该费用是对因工程停工给各楼号实际施工人造成损失的补偿，一审法院判决安阳建设集团公司按比例支付***合同解除款并无不当，安阳建设集团公司此项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人安阳建设（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10618元，由上诉人安阳建设（集团）有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二二年七月十五日

书记员　冯贵敏