河南省申城建筑工程有限公司、新郑市顺和置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫01民终17484号

上诉人（原审被告）：河南省申城建筑工程有限公司，住所地河南省信阳市潢川县北关新华公司院内，统一社会信用代码：91411526706756053M。

法定代表人：刘国粹，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：简在瑶，河南铭高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯园园，河南铭高律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新郑市顺和置业有限公司，住所地新郑市新村镇望京路南侧1号，统一社会信用代码：914101840952533846。

法定代表人：郭树峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：周亚平，河南言明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，又名刘懂，男，1992年11月24日出生，汉族，住河南省郸城县。

委托诉讼代理人：毛培锋，河南千益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐慧洁，河南思敬律师事务所律师。

上诉人河南省申城建筑工程有限公司（以下简称“申城公司”）、上诉人新郑市顺和置业有限公司（以下简称“顺和公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人申城公司的委托诉讼代理人简在瑶、冯园园、上诉人顺和公司的法定代表人郭树峰及其委托诉讼代理人周亚平、被上诉人***的委托诉讼代理人毛培锋、徐慧洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

申城公司上诉请求：1．依法撤销新郑市人民法院（2021）豫0184民初3000号民事判决书，在查明案件事实的基础上，依法改判驳回***对申城公司的全部诉讼请求，或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费、鉴定费均由***承担。事实与理由：一、一审法院对基础事实的认定存在严重错误，判决存在多处错误。1．一审法院直接将河南金卉园林绿化有限公司（以下简称“金卉公司”）出具的《预算总价》认定为结算价款，严重违背了客观事实。2．一审法院在认定申城公司与***签订的《建筑公司内部承包经营补充合同》（下称“内部承包协议”）无效的情况下，判决申城公司向***支付逾期付款，即支持了***主张违约金的诉求，且利息计算标准错误，判决内容前后严重矛盾，判决结果错误。3．一审法院以《内部承包协议》无效为由，判决***无需承担管理费，无需缴纳企业所得税，显然与现行司法精神严重相悖。二、一审法院适用法律严重错误，并对现行法律、司法解释做出了极其错误的理解。1．一审法院以住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》认定《内部承包协议》无效，法律适用明显错误。2．一审法院同时适用了民法典生效前和生效后的建设工程相关司法解释，自行将发包人的付款责任解读为发包人与承包人的共同付款责任，法律理解明显存在严重错误。三、一审判决书存在其他多处明显的错误。

***辩称：一、一审法院以申城公司委托金卉公司出具的《结算总价》认定***实际施工的工程价款有事实和法律依据。申城公司以与顺和公司之间的《补充协议》的条款来免除其应付工程款的责任没有事实和法律依据。二、申城公司称其不应当承担逾期付款利息以及一审判决利息计算的标准错误的理由，与事实和法律不符，不能成立。三、***已经按照法律规定缴纳了592900元的税费，一审法院也按照规定扣除了剩余税费，申城公司上诉要求***承担企业所得税无事实和法律依据。一审法院已经认定了申城公司的转包行为无效，申城公司基于无效合同向***主张管理费亦无法律依据。四、申城公司以鉴定现场未见到施工材料，要求扣除材料款项无任何事实和法律依据。五、一审法院适用法律正确，并无申城公司上诉称的适用法律错误。

顺和公司辩称：原审判决认定***实际施工人的身份，并依据相关法律规定认定申城公司与***之间签订的内部承包协议无效，适用法律正确，认定事实清楚。一审法院判令顺和公司与申城公司共同向***支付工程款，严重违背法律规定。本案中顺和公司与申城公司并没有进行竣工结算，申城公司也没有提交竣工资料，***也没有证据能够证明顺和公司与申城公司进行了结算，以及顺和公司存在欠付工程款的事实。因此根据相关法律规定，顺和公司对***的工程款诉请不应当承担支付责任。

顺和公司上诉请求：1．依法撤销（2021）豫0184民初3000号民事判决第一项，改判顺和公司不承担付款责任或在欠付工程款范围内承担付款责任，或发回重审；2．本案的一审、二审诉讼费用由***、申城公司承担。事实与理由：一、一审判决未查清***实际完成工程量的结算价款，***一审提交的《结算总价》不能作为工程款结算的依据。二、一审法院依据2015年顺和公司与申城公司签订的《投资与施工暂定合同》约定的5392万元的投资建设合同价款，认定顺和公司尚欠申城公司工程欠款1492万元与事实不符。三、申城公司对涉案工程没有向顺和公司提交竣工资料，申城公司承包的涉案工程没有进入审计，顺和公司与申城公司之间没有确定具体工程价款，在涉案工程项目未出审计结果前，顺和公司不欠申城公司合同价款。四、一审法院判令顺和公司与申城公司承担共同付款责任明显违法，顺和公司应当在法院查明欠付申城公司工程款范围内承担付款责任。四、针对***未施工部分的工程造价鉴定，***提交的证据不足以证明该部分材料款已经实际购买、费用已经实际支出、材料最终实际投入该工程，因此该材料款不应当自未施工造价中扣除。

***辩称：一、顺和公司称申城公司委托金卉公司出具的结算总价不能作为支付***实际施工工程价款依据的理由不能成立。二、顺和公司故意混淆《投资与施工暂定合同》的工程内容和案涉工程的内容。三、顺和公司以未审计及未提交竣工资料为由不支付工程款不能成立，顺和公司与申城公司的约定对***不产生约束力。四、一审法院判决顺和公司承担共同付款责任符合相关法律规定。

申城公司辩称：一、申城公司对顺和公司主张的金卉公司出具的《预算总价》系工程预算价款而非结算价款，无法作为结算依据的上诉意见予以认可。二、2017年1月18日《补充协议》内容再一次确认，金卉公司出具的报告系预算价而非结算价。即便法院将金卉公司出具的预算价认定为工程结算价，因顺和公司就该部分工程已支付工程款40160000元，仍欠20351979.55元未支付，即顺和公司欠付申城公司工程款数额明确具体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人的责任既不是共同付款责任，也非连带付款责任，而是承担责任，即如法院认定尚欠***工程款未支付，也应由顺和公司在欠付申城公司工程款范围内向***承担直接支付责任。

本院经审查认为，本案中，引起双方当事人发生纠纷的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，申城公司将其承包施工的案涉新郑市新村镇暖泉湖社区安置区内的道路、管网、绿化等配套基础设施工程中的一部分，分包给不具有相应建设工程施工资质的自然人***施工，双方成立建设工程分包合同关系，但是该建设工程分包合同违反了国家法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应为无效；申城公司及***对双方建设工程分包合同无效，均存在过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***所施工的建设工程虽未经竣工验收，但是案涉工程业主单位已经投入使用，故***诉讼请求要求支付工程款，可以参照***与申城公司之间签订的《建筑公司内部承包经营补充合同》的约定予以处理。

本案二审中，双方争议的焦点是：本案所涉2017年1月10日两份《预算造价》、一份《结算总价》能否作为处理本案的依据；***主张的工程价款及利息是否具有事实根据和法律依据；顺和公司在本案中是否应承担支付责任、应承担何种责任及责任大小。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”根据上述规定，人民法院在建设工程合同纠纷案件审理中，对诉讼前当事人已经就建设工程价款结算达成的协议，以及当事人明确表示受约束的咨询意见，可以作为处理纠纷的依据，而无须再委托鉴定。

本案中，是否需要委托鉴定，需要查明的基础事实是：本案所涉两份《预算总价》、一份《结算总价》是否属于上述司法解释规定的“结算协议”或双方当事人明确表示接受约束的“咨询意见”？本院认为，本案所涉两份《预算总价》，系申城公司委托金卉公司出具；本案所涉《结算总价》，系金卉公司造价员张海建于2017年1月10日编制。该两份《预算总价》及一份《结算总价》，虽由申城公司委托金卉公司出具，但是，随后申城公司与包括***在内的各施工班组于2017年1月18日签订了《补充协议》，该协议明确约定：“本预算三方委托由河南金卉园林绿化有限公司代做，只做参考不做（作）为最终价格，最终以新郑市审计局审计为准，各班组严格按照合同履行进行拨款。……”根据该《补充协议》确认的事实，申城公司委托金卉公司作出的《预算总价》《结算总价》，双方已经明确约定“只做参考不做（作）为最终价格”，故可以认定，本案所涉两份《预算总价》、一份《结算总价》，均非双方当事人以工程结算为目的而形成的“结算协议”或双方当事人“明确表示受约束的咨询意见”，故该两份《预算总价》、一份《结算总价》，不能作为双方当事人结算工程款的依据。建设工程施工合同关系中，在工程施工结束竣工验收后，承包人及时依据合同约定报送竣工资料并申报结算，是承包人人应做的工作，也是办理竣工结算的基础。本案诉讼中，***并未提交相应的证据证明其于退出施工后，及时向申城公司提交了工程竣工结算资料并申报结算，一审判决以“被告至今亦没有对涉案工程项目进行决算”等为由，将上述《结算总价》作为处理本案的依据不当，应予纠正。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”本案中，对于***实际施工部分的建设工程的工程造价，应当依法委托司法鉴定。本案二审诉讼中，***虽经本院释明后，明确表示不申请鉴定，但是，为切实保障当事人的程序性权利，本院经研究决定将本案发回重审，由一审法院依法继续向***释明。如果本案重审过程中，经人民法院依法释明后，当事人存在不申请鉴定或不预交鉴定费用或不提交鉴定资料等行为，导致鉴定程序无法启动或无法进行，应当严格依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，依法予以处理。

同时，本案一审判决关于发包人责任的处理，不符合相关司法解释的规定，请在重审中一并予以处理。

综上所述，本院认为，一审判决认定基本事实的依据错误，基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初3000号民事判决；

二、本案发回河南省新郑市人民法院重审。

上诉人河南省申城建筑工程有限公司预交的二审案件受理费51424元，上诉人新郑市顺和置业有限公司预交的二审案件受理费51424元，均予以退回。

审判长　　谢宏勋

审判员　　安　军

审判员　　秦　宇

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　张　好