某某与信阳市金马建筑有限责任公司、河南某某盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1602民初7533号

原告:***，男，汉族，1973年6月23日生，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：张百顺，河南旺庆律师事务所律师。

被告：信阳市金马建筑有限责任公司，住所地：信阳市解放东路成功花园**楼，统一社会信用代码91411500732464038C。

法定代表人：马国荣，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱坤，河南众望律师事务所律师。

被告：河南***盛房地产开发有限公司，，住所地：罗山县城管行政路**统一社会信用代码9141152175070666XF。

法定代表人：谌新国，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏刚，该公司员工。

原告***（以下简称原告）诉被告信阳市金马建筑有限责任公司（以下简称金马公司）、河南***盛房地产开发有限公司（以下简称益发公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月30日作出（2017）豫1602民初3620号民事判决书，原告***、被告金马公司均不服判决，上诉至周口市中级人民法院，该院作出（2018）豫16民终4117号民事判决书。判决生效后，原告***向河南省高级人民法院申请再审。2019年7月26日，河南省高级人民法院作出（2019）豫16民申3465号民事裁定书，裁定：中止原判决执行并由周口市中级人民法院再审。2019年11月29日，周口中院作出（2019）豫16民再91号裁定书，裁定：一、撤销本院（2018）豫16民终4117号民事判决和川汇区人民法院（2017）豫1602民初3620号民事判决；二、发回川汇区人民法院重审。本院于2019年12月12日重审立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张百顺，被告金马公司委托诉讼代理人邱坤，被告益发公司委托诉讼代理人苏刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求金马公司再支付原告3169462.95元，并支付自2017年8月24至工程款支付完毕之日止按银行同期贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：二被告于2013年11月9日签订一份“合同协议书”，双方就位于周口市建设大道南、周口师范学院路西馨丽康城一期工程的相关事宜进行了约定，原告对该工程防水部分进行了实际施工。该工程竣工后，被告仅向原告支付了部分工程款，剩余工程款至今未算清，原告多次找两被告协商未果，为维护自身合法权益，遂诉至法院。综上所述：二被告拖欠工程款的行为严重侵犯了原告的合法权益，二被告应该对所诉工程款承担连带清偿责任，为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律及司法解释之规定，特向贵院提起诉讼，望贵院依法查明案件事实，判如所请。

被告金马公司辩称，1、应当依法驳回原告起诉。该工程发包方并没有与被告进行结算，工程没有进行竣工验收；2、原告所做的工程已出现大面积出水、渗水，对于质量问题，后期保留诉权；3、被告已向原告支付工程款3114240元，按照双方口头约定，每平方60元，即使通过验收和决算，被告应当支付给原告工程款3378825元，减去已付工程款剩余264585元，依据法律规定应当收取5%的质量保证金，即168941元，再减去质保金还剩余95643元才是应付的工程款；4、原告向法庭诉请300多万元的依据是河南四方建设管理有限公司所做出的鉴定报告，但该鉴定报告的有效期为一年，且该鉴定报告的鉴定费用已经退还，故该鉴定报告不能作为原告诉讼主张的依据；5、本案中原告所接防水工程是不具备专业承包资质的单位，虽然违规但有实际工作量，应当按照双方口头约定的价格进行计算；6、08定额是针对于承建商而言，而非对于个人；7、即使不认可双方口头约定的60元价格，被告向原一审法院提交有该工程质量前后一年包括本年周口市防水工程市场单价，贵院在本次审理当中可以采信改单价进行酌情认定；8、本案不存在一二审诉讼费用的问题。

被告益发公司辩称，1、益发公司与原告不存在合同权利义务关系；2、益发公司不欠金马公司的钱；3、益发公司不应承担任何责任；4、本案一切费用由原告自行承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据上述确认的证据，本院可以认定案件事实如下：2013年11月9日，被告益发公司（发包人）与被告金马公司（承包人）签订建设工程合同协议一份，合同约定工程概括为：工程名称馨丽康城一期；工程地点周口市建设大道南、师范路西，工程承包范围发包人提供审查后的施工图所含全部内容（不含电梯、门、桩基工程部分，发包人针对该工程部作任何肢解。）等。二被告双方合同签订生效后，原告***与被告金马公司经口头协商，由***分包馨丽康城一期工程的防水分项，双方就本次涉案工程未签订书面合同，只是基本商定包工包料，防水工程每平方单价自始未能达成一致意见。被告金马公司已经支付原告***工程款累计3114240元（包括委托被告***盛公司代为支付部分）。

本院在审理过程中，经原告***申请，本院委托河南四方建设管理有限公司对防水工程造价进行鉴定，鉴定结果为：1、-25度聚酯胎SBS防水3.0mm厚单价：147.05元/㎡；2、-20度聚酯胎SBS防水3.0mm厚单价：134.38元/㎡；3、聚氨酯反水涂料单租份1型1.5mm厚单价：65.04元/㎡；防水总造价7643048.19元。该鉴定报告遗漏了对“宏源牌400克丙纶两层“造价的鉴定。

另查明，本案涉案周口馨丽康城一期工程，于2017年8月24日办理竣工验收备案登记。

本院认为，本案的争议焦点如下：一是河南四方建设管理有限公司出具的（2018）造价低HZSFZK2018-006号工程司法鉴定报告书（以下简称四方工程造价鉴定书）能否作为确定工程造价的依据；二是鉴定报告遗漏的“宏源牌400克丙纶两层”造价如何确定；三是被告应当支付的工程款的数额如何确定；四是益发公司应否承担支付该工程款的责任问题：就上述四个问题分述如下：

一、河南四方建设管理有限公司出具的（2018）造价低HZSFZK2018-006号工程司法鉴定报告书（以下简称四方工程造价鉴定书）可以作为认定工程款的依据，理由如下：

1、工程造价业务质询的业务范围包括工程造价鉴定，二者是从属关系而非并列关系，被告金马公司认为河南四方建设管理有限公司不具有鉴定资格的理由不成立。

住建部149号令第二十条规定：工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；（二）建设项目概预算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价额编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。其第四项明确工程造价经济纠纷的鉴定属于工程造价咨询的范畴之内。四方公司的营业执照的经营范围是工程监理、工程招标代理、工程造价咨询……。河南四方建设管理有限公司工程造价咨询企业甲级资质证书的业务范围第四项也明确“工程造价经济纠纷的鉴定”属于其业务范围内的活动。

2、鉴定报告遗漏鉴定事项可以进行补充鉴定，不能以此为由否认鉴定报告的效力。

根据《司法鉴定程序通则》第30条第一项之规定，原委托鉴定事项有遗漏的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。河南四方建设管理有限公司是周口市中级人民法院公示的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构之一，虽然该鉴定报告书遗漏了“宏源牌400克丙纶两层”的造价，不能以此为由否定鉴定报告，应当可以补充鉴定的方式予以补救。

二、河南四方建设管理有限公司四方工程造价鉴定书遗漏的“宏源牌400克丙纶两层”造价的确定

本案发回川汇区法院重审以后，被告金马公司申请重新鉴定，但金马公司在鉴定申请中要求排除2008定额，造成鉴定机构无法进行工程造价鉴定，将鉴定材料退回我院。在庭审过程中，双方当事人对四方工程造价鉴定书遗漏的“宏源牌400克丙纶两层”及其施工面积3907平方米并无异议，原告认可原一审酌定的价款，被告对单价有异议提出重新鉴定，但要求排除2008定额，造成鉴定鉴定机构无法鉴定，故本院按原一审酌定该项施工的单价是91元每平方米，遗漏部分的工程款是355537元。

三、被告应当支付的工程款的数额如何确定

1、原告***与被告金马公司实际施工的合同效力问题。

2013年11月9日，被告益发公司（发包人）与被告金马公司（承包人）签订建设工程合同协议后，将其中的防水工程承包原告***，双方未签订书面合同，也未就工程的单价作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的，应当认为无效”，第二条“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”结合本案实际，原告***虽未取得施工的资质，但涉案工程已于2017年8月24日办理了竣工验收备案登记，且已投入适用，故原告***有权向被告金马公司请求剩余工程款。

2、工程款如何计算的问题

（1）被告金马公司已支付的工程款。本案在审理过程中，原告与被告金马公司对已支付的工程款3114240元无异议，本院予以确认。根据周口市中级人民法院作出的（2018）豫16民终4117号民事判决书，该判决认定被告金马公司尚欠原告工程款1306208.66元，该判决生效后，被告金马公司向原告履行该工程欠款。被告金马公司共向原告支付工程款数额为4420448.66元。

（2）被告金马公司尚欠的工程款数额

鉴定报告中所签订的三项工程造价总额为7643048.19元，鉴定漏项的“宏源牌400克丙纶两层”的数额为355537元，工程造价总额应为7998585.79元。根据鉴定报告该工程款包含了税金278110.74元（7998585.79元×3.477%）；工程企业管理费94058.03元〖-25度聚酯胎SBS防水3.0mm厚38037m2×1.89/m2；-20度聚酯胎SBS防水3.0mm厚11625m2×1.89/m2；聚氨酯反水涂料单租份1型1.5mm厚，工程量7496m2×0.97/m2；宏源牌400克丙纶两层3907m2×1.89/m2〗；利润73006.47元〖-25度聚酯胎SBS防水3.0mm厚38037m2×1.29/m2；-20度聚酯胎SBS防水3.0mm厚11625m2×1.29/m2；聚氨酯反水涂料单租份1型1.5mm厚，工程量7496m2×0.0.66/m2；宏源牌400克丙纶两层3907m2×1.29/m2〗。本院认为，因该工程系被告金马所承建，故防水工程的税金、管理费用应归被告金马公司所享有，利润按照公平的原则，原告与金马公司各得50%，即36503.24元。被告金马公司尚欠原告的工程款为3169465.12元（7998585.79元-4420448.66元-278110.74元-94058.03元-36503.24元）。因原告主张尚下欠工程款为3169462.95元，本院支持3169462.95元。

四、被告益发公司应否承担支付该工程款的责任问题

原告***及被告金马公司在本案诉讼中未能提供证据证明被告益发公司存在拖欠金马公司工程款的事实，故对原告***要求被告益发公司承担支付下余工程款的诉讼请求本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，拟判决如下:

一、被告信阳市金马建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付剩余工程款3169462.95元,并应自2017年8月24日按照中国人民同期贷款利息支付利息至2019年8月20日；2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款清偿完毕之日止。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48955元，财产保全费5000元，鉴定费用合计50000元，合计103955元，原告***16300元，被告信阳市金马建筑有限责任公司承担87655元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审　判　长　　耿艳芳

审　判　员　　连东超

人民陪审员　　李春华

二〇二〇年十一月二十七日

书　记　员　　张怡雯