息县通达公路工程有限责任公司与潢川县交通运输局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省潢川县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）潢民初字第00881号

原告（反诉被告）:息县通达公路工程有限责任公司。住所地：息县城关淮河路北段。组织机构代码：73741201-8。

法定代表人:周勇，该公司董事长。

委托代理人:陈学虎，该公司项目经理。

委托代理人:雷金柱，河南捷达律师事务所律师。

被告（反诉原告）:潢川县交通运输局。住所地：潢川县宁西路中段。组织机构代码：56510932-9。

法定代表人:黄久国，该局局长。

委托代理人:汪勇智，该局总工程师。

委托代理人:刘智声，该局法律顾问。

原告息县通达公路工程有限责任公司（以下简称“息县通达公司”）与被告潢川县交通运输局（以下简称“潢川交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月17日作出（2013）潢民初字第406号民事判决。宣判后，被告潢川交通局不服，向信阳市中级人民法院提出上诉，信阳市中级人民法院以原审基本事实不清为由，于2015年5月11日作出（2015）信中法民终字第587号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2013）潢民初字第406号民事判决；二、发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈学虎、雷金柱，被告委托代理人汪勇智、刘智声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告息县通达公司诉称，2005年4月10日，息县通达公司与潢川交通局签订《施工合同协议书》，该合同约定：由息县通达公司承建“X016线”潢川城关至彭家店二级公路改建工程XYHP-1标段工程。合同签订后，息县通达公司严格履行了合同约定义务，在合同期限内，全部工程交付使用。但潢川交通局尚欠工程款522125.25元。另外，在合同签订后恰遇各种建材意外大幅度涨价，特别是石油相关产品因政策性调整，沥青价格成倍增长，为了确保工程进展顺利，潢川交通局及潢川县政府承诺对沥青按市场价格据实调价，调价后该合同路段增加的工程款为1374696元，潢川交通局承诺结算给付，因种种原因至今仍未付。为此，请求法院依法判令：潢川交通局支付息县通达公司工程款1896821.25元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自拖欠之日起计算至今），并承担本案诉讼费用。

被告潢川交通局答辩并反诉称，1、潢川交通局与息县通达公司之间的施工合同已经履行完毕，全部工程款已结算并支付完毕，同时经过国家审计机关的工程审计，双方的权利义务已经终止；2、在招投标合同固定价以外，要求多支付工程款违反《招投标法》第46条的规定；3、双方签订合同约定，固定单价的合同不再涨价，而且施工合同的专项条款有明文规定：“合同履行期限在24个月以内出现建筑材料价格上涨，不属于价格调整的范围”；4、如果息县通达公司认为不能承担价格上涨的商业风险，在施工过程中，其应当提出相应的计量支付申请，按照计量支付程序报业主、监理工程师等审批，因此，在工程结算支付后要求材料涨价款没有法律依据；5、本案施工合同于2006年已经履行完毕，息县通达公司于2013年起诉，远远超过诉讼时效；6、潢川交通局按照决算的价格计算多支付了227854.32元，息县通达公司构成不当得利，应予返还；故请求法院依法判决：驳回息县通达公司的诉讼请求；息县通达公司返还潢川交通局多支付的工程款227854.32元及原审鉴定费6600元，并承担本案的反诉费用。

经审理查明，2005年4月10日,经过招投标，潢川交通局（业主）与息县通达公司（承包人）签订了：关于县道X016线潢川城关至彭家店二级公路改建工程XYHP-1合同段《施工合同协议书》，协议书内容为：“1、第XYHP-1合同段由KO+000至K12+000长12km；技术标准平原微丘区二级，沥青混凝土路面；2、下列文书应视为构成并作为阅读和理解本协议书组成部分，即：（a）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（b）中标通知书；（c）投标书及投标书附录；（d）合同专用条款（数据表中与此有关的部分，如果有）；（e）合同通用条款；（f）技术规范；（g）图纸（含招标文件中与此有关的部分，如果有）；（h）标价的工程量清单；（j）资格审查表；（k）构成本合同组成部分的其他文件；3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币10088515元；……；7、本合同工程工期为8个月；8、本协议书在承包人提供银行保函及附加履约保证金后，由双方法定代表人或其授权的代理人，签署与加盖公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格、以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效；……”;合同专用条款规定：49.1缺陷责任期：2年；50.2保修期：3年；60.15支付期限：监理工程师签发中期支付证书后28天；监理工程师签发最后支付证书后42天；未付款额的利率：不适应；70.1本合同按调价公式调价或合同期内不调价：不调价；合同签订后，潢川交通局委托郑州博克工程监理公司第二监理项目部对息县通达公司的施工情况进行监理。2006年2月18日，该工程经竣工验收交付使用。息县通达公司从潢川交通局领取款8816482.75元，其中包括动员预付款1008000元，借款3570000元，现双方对该工程的总计量没有结算，对应扣减的动员预付款、借款等也未扣减。息县通达公司为追索工程款及材料涨价款，诉至本院。

原审诉讼中，息县通达公司提交《承包商申请表》，目的证实：涉及材料涨价已经监理工程师核签、监理公司确认；潢川交通局认为，该《承包商申请表》业主意见为空白，对监理工程师核签、监理公司确认持有异议，申请文检鉴定，花费鉴定费3000元。

双方争议焦点：一、潢川交通局应付多少工程款？是否存在少付或者多付工程款的事实？

息县通达公司认为：经监理公司监理工程师批准实际工程款数额总额为9348108元，除已支付工程款外，余额522125.25元未付。为支持其主张，向法庭提交以下证据：

1、X016线潢川县城关至彭家店二级公路改建工程XYHP-1合同段计量支付申请8份（经业主审批的4份计量付款申请，金额分别为：1838482.75元、1770500.64元、610000元、550000元，其余4份计量支付申请未经业主审批）；

潢川交通局质证意见：原告提交的是复印件，不能作为证据使用。付款申请上有刘炳友、汪勇智、刘宗武等人签名的都予以认可，其他没有签字的都不认可。

潢川交通局认为：该工程经竣工决算，应支付工程款8651128.43元，已经支付工程款8878982.75元（含代缴税款62500元），超额支付227854.32元。为支持其主张，向法庭提交以下证据：

1、河南省统一财务收款收据22份、《中华人民共和国税收通用缴款书》1份；

2、潢川交通局编制的《潢川县城关至彭家店公路工程决算文件》、《公路基本建设项目竣工决算报告》各1份。

息县通达公司质证意见：除代缴税款62500元外，对其余的支付款项无异议。

本院认证：一、首先，根据《公路工程国内招标文件范本》（2003）中证书和支付60.2月支付规定：监理工程师在收到上述月结账单后21天或专用条款数据表中另有规定的天数内应签发期中支付证书，签发时应写明他认为应该到期结算的价款及需要扣留和折扣的款额并报业主审批；60.5开工预付款的支付规定：在承包人提交了履约担保和签订了合同协议书并提交了开工预付款担保14天内，监理工程师应按投标书附录中规定的金额签发开工预付款支付证书，并报业主审批；60.10交工结账单规定：监理工程师应根据60.2款规定核证此支付，并报业主审批；60.13最后支付证书规定：在最后结账单和清账书收到14天之后，监理工程师应签发一份最后支付证书报业主审批，并抄给承包人。由此可以看出：工程款的支付均应由监理工程师签发《付款申请》并经业主核算工程量审批后方能付款，经业主认可审批是给付工程款的必须程序。息县通达公司提交的部分《付款申请》没有经业主潢川交通局审批，不能作为要求支付工程款的依据；潢川交通局编制的《潢川县城关至彭家店公路工程决算文件》、《公路基本建设项目竣工决算报告》显示：该工程竣工决算应支付工程款8651128.43元。但该报告系潢川交通局编制，无双方结算工程款记录，也不能作为双方结算工程款的依据；其次，从双方陈述可以看出，息县通达公司所做工程总量明显超过潢川交通局已经审批的工程量，仅凭已经审批的工程计量结算工程款，有失公允；第三，息县通达公司自潢川交通局领取款8816482.75元，现双方对该工程总计量没有结算，对应扣减的动员预付款、借款等也未扣减，故本院无法确认应付工程款总额，也自然无法确认是否存在少付、多付工程款的事实；

二、对潢川交通局代缴税费问题的事实认定：交通部发布的《公路工程国内招标文件范本》规定：71.1纳税和缴费：除合同另有规定外，按照国家现行税法和有关部门现行规定，承包人或其分包人需缴纳的一切税费，均应由承包人或其分包人承担并支付。息县通达公司和潢川交通局所签订的合同对纳税和缴费没有另外的规定，息县通达公司作为工程的承包人应为纳税主体，且潢川交通局提交的《中华人民共和国税收通用缴款书》显示：缴费单位为潢川交通局；品目名称：其他工程作业；计税金额：4166666.66元；实缴金额：125000元。缴费单位、品目名称、计税金额、实缴金额均不能证实潢川交通局代息县通达公司缴纳税款62500元。

双方争议焦点：二、潢川交通局应否对息县通达公司进行材料差价补偿？

息县通达公司认为，经信阳同创造价咨询有限公司鉴定，该工程施工期间部分主要材料价格上涨所增加的工程造价为1374696元，该材料差价潢川交通局应予补偿。为支持其主张，向法庭提交以下证据：

1、信阳同创造价咨询有限责任公司出具的《司法鉴定报告》1份；目的证实：施工期间部分主要材料价格上涨所增加的工程造价为1374696元；

2、2005年10月7日，郑州博克工程监理咨询有限公司第二监理项目部出具的《潢彭路改建工程第四次工程例会纪要》1份；目的证实：潢川交通局同意按市场行情对工程造价增加进行调整。

3、《承包商申请表》复印件1份，目的证实：涉及材料涨价已经监理工程师核签、监理公司确认；

潢川交通局质证意见：1、鉴定机构提供的鉴定资格证明截止2012年12月31日，其资格早已过期，不具备鉴定资格；鉴定违反法定程序、违反了《招标投标法》第46条的强制性规定及《审计法》等法律规定及双方价格约定，因此该鉴定属违法鉴定、无效鉴定；《例会纪要》不真实，参会人员与我方提交的《会议签到簿》实际与会人员不一致。

潢川交通局认为，该价格鉴定不具有法律效力；合同条款规定：施工中，不接受调价。该风险应由息县通达公司自负。为支持其主张，向法庭提交以下证据：

1、2005年10月6日，潢彭路改建工程第二项目监理办出具的《潢彭路工地例会纪要》1份并附与会人员《会议签到簿》1页；目的证实：涉及造价问题：不存在调价之说。

息县通达公司质证意见：该《例会纪要》是伪造的。

本院认证：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。作为合同协议书组成部分的《合同通用条款》第70.1款规定：除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于……材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整，合同执行期间不再调整，风险自负；合同协议书附件《潢彭路改建工程XYHP-1标合同谈判有关问题的澄清》载明：“三、承包人调整后并被业主接受的合理项目单价，将作为承包人完成此相应项目的固定价格，工程进展过程中业主不再接受承包人申请的任何价格调整”；从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应当认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。情事变更原则是指在合同有效成立后，合同赖以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，致使合同无法履行或者继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系的显失平衡，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。而从本案案情看，该工程已经竣工交付、因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。另外，息县通达公司提交的《承包商申请表》为复印件，且无业主审批，程序不符合合同相关约定；《潢彭路改建工程第四次工程例会纪要》与《潢彭路工地例会纪要》显示开会的时间分别为：2005年10月6日上午9时和2005年10月6日上午8是30分、地点均在潢川县交通局四楼会议室，并且《潢彭路工地例会纪要》所附的与会人员《会议签到簿》上有陈学虎本人签名、到会人员没有施建国、霍艳的签名。对此，息县通达公司没有提交反驳的证据，本院对《潢彭路改建工程第四次工程例会纪要》的真实性存疑，故不予认定。依据合同约定：工程进展过程中业主不再接受承包人申请的任何价格调整。材料价格上涨后，双方又没有对材料差价是否补偿、补偿多少达成新的协议，故潢川交通局不应对息县通达公司进行材料差价补偿。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，息县通达公司与潢川交通局签订的《施工合同协议书》等，均为双方真实意思表示，没有违反法律及行政法规的禁止性规定，故合法有效。息县通达公司与潢川交通局对工程总量没有进行结算，双方所主张的少付、多付工程款均没有事实依据，且双方没有对材料差价补偿达成协议，故本院对双方的诉讼请求均不予支持。因双方没有对工程款进行结算，权利义务尚不确定，所以，原告起诉没有超过法律规定的诉讼时效，待双方结算后，可另行主张权利。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回息县通达公路工程有限责任公司的诉讼请求；

二、驳回潢川县交通运输局反诉的诉讼请求；

本案受理费21871元、反诉费4718元，由息县通达公路工程有限责任公司负担21871元，潢川县交通运输局负担4718元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘鸿钧

人民陪审员　　王道秀

人民陪审员　　孟　辉

二〇一七年八月三十一日

书　记　员　　郑　强