息县通达公路工程有限责任公司、潢川县交通运输局建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫15民再153号

再审申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：息县通达公路工程有限责任公司。住所地：息县城关淮河路北段。统一社会信用代码：91411528737412018N。

法定代表人：李中福，系该公司经理。

委托诉讼代理人：陈学虎，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张辉，河南法正律师事务所律师。

被申请人（一审被告及反诉原告、二审被上诉人）：潢川县交通运输局。住所地：潢川县宁西路中段。组织机构代码：56510932-9。

法定代表人：马亚军，系该局局长。

委托诉讼代理人：汪勇智，系该局副局长。

委托诉讼代理人：刘智声，系该局法律顾问。

再审申请人息县通达公路工程有限责任公司（以下简称息县通达公司）与被申请人潢川县交通运输局（以下简称潢川交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫15民终4615号民事裁定，向本院申请再审。本院于2018年8月9日作出（2018）豫15民申296号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人息县通达公司的委托诉讼代理人陈学虎、张辉，被申请人潢川县交通运输局的委托诉讼代理人汪勇智、刘智声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

息县通达公司申请再审请求：1、撤销信阳市中级人民法院做出的（2017）豫15民终4615号民事裁定。2、撤销（2015）潢民初字第00882号民事判决，依法改判被申请人支付再审申请人工程款169万及利息。3、被申请人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、未向申请人送达被申请人的反诉状副本，却在判决中全部支持了被申请人的反诉请求，侵犯了当事人的诉权。二、（2015）潢民初字第00882号民事判决认定的事实缺乏证据证明，再审申请人施工中不存在违约行为，被申请人支付申请人工程款错误。三、申请人按合同完成了施工，并交付被申请人使用，工程交付后的维修不属于申请人承担的责任范围。四、二审程序违法，剥夺当事人的诉权。

被申请人潢川县交通运输局辩称，一、被答辩人应当承担违约责任。二、被答辩人投标公路工程施工质量不符合同约定。三、被答辩人至今没有履行公路工程交工竣工义务。四、答辩人依法享有先诉抗辩权，作为后履行义务的一方有权拒绝其相应的履行要求。

原告息县通达公司诉称，息县通达公司应潢川交通局的邀请，参与潢踅改建工程的投标。中标后，于2004年6月17日与潢川交通局签订《潢踅改建工程第二标段施工合同书》，由其公司承建“潢踅改建工程”第二标段工程。合同签订后，其公司全面履行了约定的义务，承建路段在合同期内交付并使用，但潢川交通局未按合同约定付清工程款，尚欠169万元，经多次催要拖欠至今。请求法院判令：潢川交通局支付拖欠工程款169万元及利息。

被告潢川交通局答辩并反诉称，2004年6月17日，双方签订的合同书约定，施工工期为2004年6月15日至2004年11月30日，直至2008年8月8日前，息县通达公司擅自停止施工并撤离投标公路施工现场，至今没有依法、依约履行交工、竣工结算保修义务，而且严重超期，对于施工公路质量缺陷拒不修复，已构成严重违约，息县通达公司起诉已超过诉讼时效，请求法院依法驳回其诉讼请求；判令息县通达公司：1、承担减少工程价款的违约责任；2、支付投标施工公路质量缺陷维修费58万元；3、支付迟延履行违约金（拖期损失偿金）100万元；4、限期提交投标施工公路工程交工、竣工验收申请报告及移交公路工程施工全部档案资料；5、承担本案诉讼费、反诉费用。

一审法院认定事实，息县通达公司应潢川交通局邀请，参与“潢踅改建工程”的投标。中标后，2004年6月17日，潢川交通局与息县通达公司签订《潢踅改建工程第二标段施工合同书》，合同的主要内容为：“业主：潢川县交通局、承包商：息县通达公司于2004年6月17日共同达成并签订本协议如下：1、第二合同段由K12+000至K30+827及支级KO+000至K0+776长19.603公里，技术标准三级，沥青碎石路面，主要工程量等；2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议的组成部分，即(a)本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（b）中标通知书；（c）投标书及投标附录；（d）合同专用条款；（e）合同通用条款；（f）技术规范；（g）图纸；（h）标价的工程量清单；（i）、辅助资料表；（j）构成本合同组成部分的其他文件；3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；4、根据上述工程量计算合同总价人民币（大写）柒佰捌拾陆万零陆佰贰拾贰元整（￥7860622.0元）。（工程总价不包含路基处理，所有工程量以实际发生工程量为准，以标价的工程量清单结算）；5、由于业主按本协议书第6条所述给承包人支付合同款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同款；7、承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为5个月，工期从上述开工期的最后一天算起。开工令在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出；8、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完成后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效；9、本协议书正本二份、副本四份，合同双方各执正本一份，副本二份。补充协议：合同书中工程造价不包含税金。潢川交通局授权的代理人刘炳友、息县通达公司的法定代表人高军、授权的代理人陈学虎均在合同上签名，并分别加盖单位公章。《合同专用条款》规定：1.1（a）（4）监理单位：郑州市博克工程监理咨询有限公司；10.1履约担保金额：10%合同价格；14.1工程进度计划提交时间：承包人在与业主签订合同协议后的28天内提交给监理工程师；14.2工程进度计划修订提交时间在确保合同工期的前提下，每个月修订一次，在前一个进度计划的最后一个月的25日前提交给监理工程师；41.1发开工令期限：签订合同协议书之日后10天内；开工期：接到开工令之日算起10天内；43.1工期：6个月；47.1拖期损失偿金：人民币1000元/天；拖期损失偿金限额：合同价格的10%；49.1缺陷责任年：2年；60.15未付款额的利率：不适用；67.3仲裁机构：河南省信阳市仲裁委员会；70.1本合同按调价公式调价或合同期内不调价：不调价。2004年6月12日，潢川交通局申报的《公路建设项目开工报告》及《关于呈报潢川县城关至踅孜公路改建工程开工报告的请示》载明：“工期计划安排：2004年6月15日开工，2004年11月30日竣工”。签订后，息县通达公司按约定，开始对潢踅改建工程第二标段进行施工。在此之前，路基由公路沿线乡镇负责施工，因不符合施工要求，后潢川交通局把路基工程也交由息县通达公司施工。2004年11月5日，监督工程师向潢川交通局发送《信阳市交通基本建设工程监督工程师通知》，该通知载明：“11月3号监督工程师对潢踅桥涵工程进行了专项监督抽查，经检查发现，潢踅桥涵施工控制不严，存在严重质量隐患，要求建设单位组织建立单位、施工单位有关人员对潢踅全线的桥涵进行一次全面的检查，对达不到要求存在严重质量隐患的桥涵要进行返工处理，杜绝潜在的质量隐患一确保整体工程质量。具体整改落实情况和处理结果务必于11月20日前书面上报市质监站”；2004年11月5日，潢踅改建工程项目办向息县通达公司发送《通知》：“贵公司承建的潢踅改建工程第二合同段第一工区（K12+000-K19+600）段于2004年11月4日在没有征得业主和监理的允许擅自停工。对潢踅的路基处理工期造成很大的影响，错过了有利的路基施工工期。对造成的后果由贵公司负完全的责任。我们将以贵公司的投标文件、合同法、合同通用条款、合同专用条款的相关规定进行处罚。希望贵公司能按照投标书的承诺正常履行合同。否则造成的一切经济损失由贵公司自负”。2004年11月8日，潢川县交通局向郑州市博克工程监理咨询有限公司第四监理项目部送达《关于潢踅桥涵工程整改意见的通知》：对潢踅工程施工中达不到要求并存在严重质量隐患问题桥涵要进行返工处理。2005年11月23日，潢川县交通局局长袁伟向郑州博克公司驻潢川县公路改建工程总监办签发《局长令》：要求对潢踅工程施工中存在的问题进行全面检查，拿出意见并将处理结果上报业主。2005年12月1日，郑州博克公司驻潢川县公路改建工程总监办总监刘自安对《局长令》的回复《报告》：“一、局长令涉及潢踅二标一工区存在的问题完全属实，甚至更严重；二、通过查阅该项工程总监及驻地监理的监理日志，证实总监先后下达通知9份，驻地和实验工程师下达通知8份，监理致函3份和总监、驻地对此事总结认识各一份，共23份见附件（其中21份此前已上报过业主）。事实清楚，责任明确；三、监理自始至今深表愤慨，根本不存在认可和计量；……；五、出现上述事故并非偶然，在潢踅野蛮施工事件，屡见不鲜。对二标项目经理工作不力，更谈不上支持和按照监理程序施工，为了杜绝上述悲剧再次重演，为重视自然科学和支持监理工作，不论二标下设什么工区或分包，对二标罚款5000元，在计量款中扣除；六、对于该项监理（总监或驻地）的处理上报公司，待公司批准后将处理结果报告业主”。2008年8月7日，潢川交通局向息县通达公司发送警告《通知》：“贵公司所承担的潢川城关-踅孜三级公路改建工程第二合同段的施工任务，于2004年8月份开工，至今仍有部分工程未能按合同完成，并且已完成的路段出现了较大面积的坑槽、沉陷、网裂、翻浆等毒害，沿线群众反映强烈，社会影响较坏，已引起多方关注。为此，请贵公司高度重视，立即组织得力人员，务必在2008年8月15日内修复工程缺陷，完成剩余任务，尽快进行交工。否则，我局将另选施工队伍完成剩余工程及缺陷修复，同时拒付贵公司剩余工程款及工程质量保证金，并向上级交通主管部门建议把贵公司列入信阳市公路建设市场黑名单”。2008年9月12日，潢川交通局为完成潢踅改建工程的工程质量缺陷修复，与潢川城关至踅孜三级公路改建工程一标项目经理部签订了《合同协议书》，潢川交通局、潢川城关至踅孜三级公路改建工程一标项目经理部的代表人分别在合同上签名，并加盖公章。至今，息县通达公司未能提交该工程交工、竣工验收的相关证据。息县通达公司为追索工程款诉至本院。

庭审中，经与息县通达公司、潢川交通局核对工程账目：息县通达公司所做潢踅改建工程第二标段工程分为3个工区施工，其中一工区工程计量为2431760.3元；二工区工程计量为2124054.09元；三工区工程计量为5838864.33元；接胡庆霞未完成的工程计量为487000元；扣除多算的油面工程计量为94903.9元，上述工程总计量10786774.82元（含质量保证金482972.83元、保留金33765.4元）。双方对此工程计量无异议。潢川交通局提交《潢踅改建工程第二标段工程付款明细表》，目的证实：合计已支付工程款10821847.8元（其中包含：1、已支付工程款10240575元；2、支付公路质量缺陷维修费581272.8元）。息县通达公司对支付公路质量缺陷维修费581272.8元有异议，认为不应由其承担。

本案的争议焦点：1、潢川交通局双方尚欠息县通达公司工程款？2、息县通达公司是否违约、是否应支付违约金？3、公路质量缺陷修复费用应由谁承担？

关于潢川交通局双方尚欠息县通达公司工程款问题。

经庭审核对双方账目，潢川交通局应付息县通达公司工程款10786774.82元，已支付工程款10240575元，余款546199.82元，应由潢川交通局支付；

关于息县通达公司是否违约、是否应支付违约金问题。

根据《合同通用条款》九、开工和延误规定：工期43.1：本合同工程，或按合同规定有单独工期的单项工程，应根据第48条（交工验收和交工证书）的规定，在投标书附录中对本合同工程或单项工程写明的工期内完成；拖期损失赔偿47.1：如果承包人未能按照43条规定的工期完成合同工程，则必须向业主支付按投标书附录中写明的金额，作为拖期损失偿金。时间自预定的交工日期起到合同工程交工证书中写明的交工日期或已批准的延长工期止，按天计算。拖期损失偿金应不超过投标书附录中写明的限额。业主可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此偿金，但不排除其他扣款方法。扣除拖期损失偿金，并不解除合同规定的承包人对完成本工程的义务和责任。结合本案事实，双方合同约定，息县通达公司未能按照合同规定的工期完成合同工程，则必须向潢川交通局支付拖期损失偿金。因该工程的路基于合同签订后交由息县通达公司处理，潢川交通局认可的开工时间为2004年8月份，合同约定工期6个月，该工程应于2005年2月交工，拖期损失偿金时间应自2005年3月起，按每天1000元计算至合同工程交工证书中写明的交工日期，因该工程至今没有交工，故交工日期无法界定。截至2008年8月7日，潢川交通局向息县通达公司发送书面警告《通知》时，已历时1255天，拖期损失偿金为1255000元；合同同时约定：拖期损失偿金限额为合同价格的10%，合同价格7860622元，故拖期损失偿金限额应在786062.2元以内。

关于公路质量缺陷修复费用应由谁承担的问题。

根据《合同通用条款》工程进度过慢46.1：除44.1款（工期的延长）规定外，承包人的实际工程进度曲线应在工程进度管理曲线规定的安全区域之内。若承包人的实际工程进度曲线处在工程进度管理曲线规定的安全区域的下限之外时，则监理工程师有权认为本合同工程的进度过慢，并通知承包人应采取必要措施，以便加快工程进度，确保工程能在预定的工期内竣工。承包人无权要求为了采取这些措施而支付任何附加费用。如果承包人在接到监理工程师通知后的14天内，未能采取加快工程进度的措施，致使实际工程进度进一步滞后，或承包人虽采取了一些措施，仍无法按交工期交工时，监理工程师应立即通知业主，并抄送承包人。业主在向承包人发出书面警告通知14天后，业主可按63.1款（承包人的违约）终止对承包人的雇用，也可将本合同工程中的一部分工作给其它承包人或指定分包人完成。在不解除本合同规定的承包人责任和义务的同时，承包人应承担因此所增加的一切费用。息县通达公司在潢川交通局在向其发出书面警告通知14天后，未对公路质量缺陷进行修复，潢川交通局为防止损失扩大，将该工程的公路质量缺陷修复工作给其它承包人完成，因防止损失扩大而支出工程缺陷修复费581272.8元，应由息县通达公司承担；一审法院判决：

一、潢川县交通运输局给付息县通达公路工程有限责任公司工程款546199.82元（546199.82元=10786774.82元-10240575元）；二、息县通达公路工程有限责任公司支付潢川县交通运输局拖期损失偿金471637.32元（471637.32元=786062.2元×60%）；潢川县交通运输局自行承担314424.88元（314424.88元=786062.2元×40%）；三、息县通达公路工程有限责任公司支付潢川县交通运输局公路质量缺陷维修费580000元；四、息县通达公路工程有限责任公司向潢川县交通运输局提交投标施工公路工程交工、竣工验收申请报告及移交公路工程施工全部档案资料；五、驳回息县通达公路工程有限责任公司其他诉讼请求；六、驳回潢川县交通运输局其他反诉诉讼请求。以上一、二、三、四项限于本判决生效之日起30日内履行完毕。本案受理费20010元、反诉费19020元，由息县通达公路工程有限责任公司负担25012.74元，潢川县交通运输负担14017.26元。

本院二审，上诉人息县通达公路工程有限责任公司经传票传唤，其委托的诉讼代理人不符合相关法律规定，本案按通达公路工程有限责任公司撤回上诉处理。

本院再审组织双方质证并查明，潢川交通局提交《潢踅改建工程第二标段工程付款明细表》中，原一审认定已支付工程款10240575元中有四笔计202597元应予以扣除。理由如下：付款明细中第五笔1178601中实付了1010003.95元，另两笔118597.05元和50000元不应计入付款中。第十笔中有4000元补偿款不应计入付款中。第二十三笔陈建明借款30000元不应计入付款中。潢川县交通运输局应给付息县通达公路工程有限责任公司工程款748796.82元。

本院再审查明的其余事实与原一审一致。

本院再审认为，本案的争议焦点为：1、潢川交通局是否尚欠息县通达公司工程款？2、息县通达公司是否违约、是否应支付违约金？3、公路质量缺陷修复费用应由谁承担？关于潢川交通局双方尚欠息县通达公司工程款问题。经再审核对双方账目，潢川交通局应付息县通达公司工程款10786774.82元，已支付工程款10037978元，余款748796.82元，应由潢川交通局支付；关于息县通达公司是否违约、是否应支付违约金问题。再审认为原一审判决认定的数额及责任划分适当，应予以维持。关于公路质量缺陷修复费用应由谁承担的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故原审法院判决息县通达公路工程有限责任公司支付潢川县交通运输局公路质量缺陷维修费580000元不当，息县通达公司的此项再审理由应予以支持。

综上，申请人的申请理由部分成立，应予支持；原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持潢川县人民法院（2015）潢民初字第00882号民事判决第二、四、五、六项。即“二、息县通达公路工程有限责任公司支付潢川县交通运输局拖期损失偿金471637.32元（471637.32元=786062.2元×60%）；潢川县交通运输局自行承担314424.88元（314424.88元=786062.2元×40%）；四、息县通达公路工程有限责任公司向潢川县交通运输局提交投标施工公路工程交工、竣工验收申请报告及移交公路工程施工全部档案资料；五、驳回息县通达公路工程有限责任公司其他诉讼请求；六、驳回潢川县交通运输局其他反诉诉讼请求。”

二、撤销潢川县人民法院（2015）潢民初字第00882号民事判决第一、三项。即“一、潢川县交通运输局给付息县通达公路工程有限责任公司工程款546199.82元（546199.82元=10786774.82元-10240575元）；三、息县通达公路工程有限责任公司支付潢川县交通运输局公路质量缺陷维修费580000元；”

三、潢川县交通运输局给付息县通达公路工程有限责任公司工程款748796.82元。

四、上述金钱给付义务于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费20010元、反诉费19020元，由息县通达公路工程有限责任公司负担25012.74元，潢川县交通运输负担14017.26元。本案二审受理费按二审裁定执行。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洪

审判员　时华军

审判员　韩　洋

二〇一九年四月十二日

书记员　朱　婧