某某、信阳市远东建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1503民初4027号

原告（反诉被告）：***，男，1962年7月28日生，汉族，住河南省信阳市大庆路拱桥安置小区5号楼203室，身份证号413025196207280614。

委托诉讼代理人：吴继辉，河南申威律师事务所律师，一般代理。

被告（反诉原告）：信阳市远东建筑工程有限公司，地址河南省信阳市浉河区李家寨镇板栗市场第四排，统一社会信用代码9141150072961017X2。

法定代表人：汪长友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：魏晨晨，河南善济律师事务所律师，特别授权。

被告：陈红林，女，1972年9月28日生，汉族，住河南省信阳市浉河区万家灯火11号楼1单元2101室，身份证号码413023197209286464。

委托诉讼代理人：李开辉，河南天宾律师事务所律师，一般代理。

被告：河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司，地址河南省信阳市羊山新区新五大道仁泰名爵公馆小区3楼，统一社会信用代码91411500711271448N。

法定代表人：胡云红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨鹏，河南竞远律师事务所律师，一般代理。

被告：信阳银基房地产开发有限公司，地址河南省信阳市浉河区礼节路19号，统一社会信用代码91411500660910392Q。

法定代表人：陈红林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李开辉，河南天宾律师事务所律师，一般代理。

原告（反诉被告）***诉被告信阳市远东建筑工程有限公司（反诉原告）、陈红林、河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司、信阳银基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月7日决定受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托代理人吴继辉、被告（反诉原告）信阳市远东建筑工程有限公司（以下简称远东公司）的委托诉讼代理人张少亮、被告陈红林、被告陈红林与被告信阳银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）的共同委托诉讼代理人李开辉、被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司（以下简称祥鼎公司）的委托代理人杨鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***向本院提出下列诉讼请求：1、判决被告陈红林、被告远东公司连带返还原告履约保证金55万元及利息（以本金55万元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至保证金付清之日止）；2、判决被告祥鼎公司、被告远东公司连带支付原告工程款3502278.08元及利息（以本金3502278.08元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年3月16日起计算至全部工程款付清之日止），并判决被告银基公司在未付工程款范围内对前述3502278.08元工程款及利息承担连带支付责任；3、判决原告工程款3502278.08元及利息依法享有就原告所承包施工的案涉银基花园1#楼折价或者拍卖的价款优先受偿；4、因本案诉讼所产生的全部费用由被告承担。事实与理由，被告银基公司开发的银基花园1#楼（位于平桥大道康复医院旁）经招投标后，由被告祥鼎公司承接该建筑工程。2018年4月23日被告远东公司与原告签订《工程承包协议书》将银基花园1#楼建设工程以包工包料的方式发包给原告，原告支付履约保证金55万元后，实际承接银基花园1#楼的建筑施工。原告依约进行施工，2019年8月10日主体封顶，至2019年年底工程接近完工，因为疫情无法继续施工。2020年疫情结束，3月16日，原告准备开工时发现，被告银基公司在未告知和经原告同意的情况下自己找人将剩余少量工程做了。施工期间，被告银基公司及远东公司同意直接代付商品砼款66万元，给清工班组两套房屋作抵工程款（抵偿金额150万元，至于房屋差价由清工班组与银基公司自行结算）。原告工程总价款为4912278.08元（含原告清理前期基槽款），扣除同意被告抵扣的66万元商品砼款和清工班组劳务费（截至目前，被告银基公司只与清工班组签订了一套房屋合同，价值为75万元）75万元后，被告尚欠原告3502278.08元工程款未支付，且55万元质保金至今未返还。原告几经催要返还保证金和支付工程价款至今未果。综上，原告特依法提请诉讼，请求人民法院在查明事实的基础上依法支持原告的诉讼请求。

被告远东公司辩称：1、根据法律规定，被答辩人要求答辩人支付工程款的前提条件是工程质量验收合格，但截至目前，工程尚未验收，质量是否合格没有证据证明，经***签字的质量问题已经存在且产生了修复费用，被答辩人没有要求答辩人支付工程款的法定条件。2、根据双方签订的工程承包协议书，被答辩人必须全资垫资施工到工程验收合格，交付使用一个月后再付款，但被答辩人并没有将工程施工完毕，根据施工合同约定，被答辩人没有要求答辩人支付工程款的合同依据。3、被告银基公司和答辩人已经提前支付了大部分工程款，目前不存在欠付被答辩人工程款的情况，被答辩人要求被告银基公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求不成立。4、被告祥鼎公司和被告陈红林与被答辩人没有直接的合同关系，与本案无关，不应承担任何法律责任。

被告银基公司与被告陈红林共同辩称：1、二答辩人与***不存在合同关系，不是本案的适格当事人，陈红林只是银基公司的法定代表人。2、***承建工程未完工，也未进行完工结算，工程款未到结算节点，无权要求支付工程款。3、银基公司作为发包人仅在工程款范围内承担连带责任，***没有证据证明银基公司拖欠其工程款，截至目前远东公司没有和银基公司进行结算，***不能突破合同的相对性要求银基公司承担责任。4、银基公司已足额支付工程款，并不拖欠***任何工程款，***无依据起诉。

被告祥鼎公司辩称：1、答辩人非本案适格被告，与被答辩人无合同关系，与本案无关，不应承担任何法律责任。2、祥鼎公司根本未实际进场施工，就本案工程另有其他公司与发包方开发公司签订施工协议。因此，祥鼎公司无权将工程分包给被答辩人施工，事实上被答辩人与祥鼎公司确实也无合同关系。现被答辩人要求祥鼎公司支付工程价款没有事实依据。

反诉原告信阳市远东建筑工程有限公司反诉称：2018年4月23日，反诉原告与反诉被告就被告银基公司开发的位于平桥区平安大道银基花园1#楼项目签订了工程承包协议书，约定反诉原告作为发包方，将银基花园1#楼除基础和塑钢窗以外的工程施工内容发包给反诉被告施工。双方约定以2016年额定价方式结算工程款，工期9个月，从开工之日起开始计算，反诉被告全额垫资施工，质量验收合格交付使用一个月后扣除反诉原告垫付的各项费用支付。双方同时约定，反诉被告接反诉原告通知后2天内进场施工，反诉被告在9个月有效工期内完成不了施工任务，每超出工期一天赔偿反诉原告经济损失500元。施工承包协议签订后，反诉被告不仅无法组织足够的人员进场施工，已经施工的工程多处出现质量问题，进场施工的劳务人员工资根本无法按期足额支付，建筑材料经常断料，停工不断，施工进度根本无法向前推进，协议约定的施工工期9个月，从反诉被告2018年10月1日进场施工后，至2020年1月底仅完成主体框架结构部分，严重拖延工期。2018年12月20日，在反诉原告向反诉被告发出的编号为2018002号工程联系单中，因反诉被告延误工期，双方将工期违约标准调整到延误一天罚款2000元。因反诉被告延误工期，建设方被告银基公司已被拆迁安置返迁户诉至法院赔偿了巨额损失，这些经济损失均在结算时由反诉原告承担，为维护反诉原告合法权益，请求法院依法驳回被反诉人的诉讼请求，支持反诉原告的请求：1、依法解除反诉原告与反诉被告之间2018年4月23日签订的工程承包协议书；2、判令反诉被告因延误工期给反诉原告造成的各项损失合计2593545.14元；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。

反诉被告***辩称：1、远东公司要求解除双方的合同，实际在2020年3月16日就因反诉原告的违约导致合同无法履行，违约责任在反诉原告与银基公司。2、反诉原告要求的各项损失没有事实和法律依据，反诉被告接到开工通知实际是在2018年11月，但是因为银基公司之前将该工程发包给别人，前期施工队伍进行阻挠施工，一直到2019年5月13日后反诉被告才真正开始施工。截至2019年年底，因为过年，扣去因政府环保部门叫停施工的时间，反诉被告实际施工的有效期不足五个月，所以不存在反诉原告所说的延误工期。

经审理查明，案涉工程银基花园1#商住楼的建设单位为被告银基公司，名义上的施工单位为被告祥鼎公司，实际上的承包方为被告（反诉原告）远东公司。

2018年4月23日，被告（反诉原告）远东公司（甲方）与原告（反诉被告）***（乙方）签订了一份《工程承包协议书》，双方就银基花园1#楼工程达成合意，约定该工程采用包工包料方式交由乙方承包施工。该项目原基础工程由原承包人（第三方）施工，乙方施工该项目时基础工程如需处理，乙方按甲方提供的处理方案施工，该项目完工验收合格后据实结算。协议生效后，由乙方全额垫资施工，最后达到验收合格交付使用。工程全部验收合格交付使用后一个月，待甲方扣除所有管理费、税、垫付款、材料款和优惠款及其他各项税费、违约金及罚款等，再留工程总造价5%的质量保证金后，余款甲方及时支付给乙方，质保金甲方在国家规定的保修期满后，若乙方不出现任何质量问题，甲方及时给乙方结算，无息返还，如出现质量问题造成经济损失，由乙方负全责维修或返修等，直至达到合格，并承担相关损失，质保金不足部分由乙方负责另行支付。协议生效时，乙方须向甲方交纳60万元的协议履约保证金，保证金待乙方施工到最后主体封顶后10天内退60万元，履约保证金不计算利息。乙方有效工期为九个月，从开工之日起开始计算。进场时间以甲方通知为准，乙方接甲方通知时两天内须进场施工。如乙方在有效期内完成不了工程任务，每超出总工期一天罚款500元作为经济损失赔偿给甲方，双方最后结算时从乙方工程款中扣除。经甲乙双方协商同意，本工程在开工前，甲方只负责提供已办理的银基花园1#楼的土地证、建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证和施工许可证。乙方在工程施工中如因地方和周边方面的关系和其他单位及个人等原因阻挠施工或因乙方种种原因造成乙方停工，由乙方负全责解决，甲方配合协助乙方工作，甲方不承担任何停误工损失。本工程如乙方不按协议约定各项内容执行，和乙方所承包工程若无资金或资金不足垫资及其它任何理由等造成该工程不能正常施工或不能继续施工，甲方有权将乙方清退出施工现场，终止本工程承包协议，造成的经济损失均由乙方承担。乙方须无条件及时按甲方要求退出施工现场。由甲方另行安排施工队施工并视为乙方违约，待乙方全部退出场后再另行计算工程款，待综合楼全部完工验收合格后一个月结算。庭审中双方认可案涉工程未验收，但***认为系被告怠于作为造成的。

原告（反诉被告）***另向法庭提交了如下证据：1、***于2018年4月24日、4月26日、5月16日分别向被告陈红林转账100000元、300000元、150000元的银行交易明细单，共计550000元，系案涉工程保证金；2、银基花园1#楼土地对账单两份，以证明案涉工程被告在应付工程款中抵偿商品砼供应款为664853.30元，且楼房主体6层封顶的时间为2019年8月10日，对账单盖有信阳万象商砼有限公司财务专用章及***签字；3、所涉工程施工蓝图、图纸会审记录（土建、水电部分）、现场签证、工程管理部通知单、银基商住1#楼清理废旧基槽清单（属《工程承包协议书》之外的额外工程）、变更工程联系单等以证明实际施工的情况；4、第三方所做的涉案工程工程价款结算，系被告祥鼎公司所找的第三方所做，仅对合同范围内***实际施工部分和前期废旧基槽清理施工的结算，结算单显示的结算总价为4696087.20元；5、本诉原告方因案涉工地附近居民以拆迁补偿、建筑遮光等阻拦进场施工的报警《接处警记录》、2019年5月13日公安机关对阻拦进场施工人员所做的《行政处罚决定书》、政府部门因为环保、大气污染防治、疫情防控等要求工地停工的行政通知的通知，以证明本诉原告于2019年5月13日才真正进场开始施工，后又因政府原因导致实际施工天数减少，因而不存在延误工期的情况，但2020年3月16日本诉原告方按照疫情防控要求准备继续施工时，发现被告方在未通知解除合同的情况下已找人对案涉工程进行扫尾施工；6、信阳市建设工程质量整改通知书及回复单，以证明本诉原告方施工的部分仅存在“房屋排烟道临空处防护栏杆高度不足”这一问题，本诉原告随即整改完毕。

被告（反诉原告）远东公司对上述证据进行质证：1、无论工程承包协议书是否有效，协议中的工程价款计算的条款都可以作为结算的依据，包括关于延误工期、工程质量不合格等条款；2、对商品砼结算款的金额有异议，对账单未经卖方签字，不认可，实际数额应是705717.80元，有经卖方签字的对账单为证；3、结算单系***单方制作，未结合远东公司对工程量的确认计算工程款，计算依据不存在，不予认可，且废旧基槽的清理工作不在工程承包协议书中；4、***主张因国家政府机关的原因导致工期延误，应当就耽误的时间进行计算统计，也应当举证证明因为本诉被告的原因耽误了多少天的工期，且开工报告显示***是2018年9月29日开始施工，向***发出的工作函也显示***在2018年10月、11月份已经进场施工；5、工程质量的整改意见都是对银基公司实施的已经变更增减的项目不符合规划所作出的一些整改意见，与***实施的工程质量是否合格无关。

被告银基公司、陈红林发表质证意见：1、***进场施工的日期为2018年9月底，有工程联系单等证据证明，且不存在***所说的周边住户阻挠施工的情况；2、对55万元保证金无异议，但收取保证金是公司行为，不是陈红林个人行为；3、商砼的实际价款是705717.80元；4、***在2020年6月底退场前只施工了主体工程的百分之九十，剩下的由银基公司收回自己施工，所有这一块的工程款不应当算在内；5、银基商住1#楼清理废旧基槽的工作不在协议内，另有签证，应当以实际签证为准；6、工程只有验收合格才能支付工程款，但***并没有提交任何施工资料和财务报票，整个工程都没有经过结算，且***未支付民工款，是我们代付的，有代付依据，我们已经帮***垫付了三百多万。其他意见同远东公司。

被告祥鼎公司发表质证意见：1、远东公司与***有工程承包发包关系，祥鼎公司与***没有任何相关的合同关系，祥鼎公司并非本案适格被告；2、***未从祥鼎公司领取过工程款，也未向祥鼎公司支付过款项，其要求祥鼎公司承担付款义务没有足够的依据。其他意见同远东公司。

原告（本诉被告）***对各方质证意见进行补充说明：1、信阳市建设工程质量整改通知书及回复单可以作为验收合格的证据，迟迟未进行最终的竣工验收是因为被告银基公司不去申请，责任在被告；2、祥鼎公司是招标承担相关验收义务的实际主体，银基公司是案涉工程的建设单位，55万元保证金也是交给被告陈红林，所以本案的被告方都是适格的；3、商品砼款项由我方签订合同，被告银基公司在工程款中代付，需要我方与商砼供应方进行结算，664853.30元是我方与商砼方结算的数字。

被告（反诉原告）远东公司向法庭提交了如下证据：1、《工程承包协议书》、《工程开工报审表》和《工程开工报告》各一份，报审表由名义上的施工单位祥鼎公司发出，申请于2018年9月29日开工，由建设单位银基公司审批同意，开工报告记载的实际开工日期为2018年9月29日，由祥鼎公司盖章确认；2、《银基花园1#商住楼***（简称老孔）已完成工程量》材料一份、信阳市景明公证处出具的（2020）豫信景证内民字第297号《公证书》一份、中鹏工程咨询有限公司出具的《结算书》一份，以证明***中途停工，并于2020年7月离场，对***已经完成的工程量结算的工程款为3165210.46元；3、《银基花园1#楼结算单》一份、《银基公司和远东公司支付***银基花园1#楼主体施工工程款明细表》及附件、《银基公司代扣代缴远东公司、***各项费用明细表》，以证明银基公司垫付、代扣代缴费用及远东公司支付工程款总额为3565635.781元；4、银基公司与拆迁户周津汁、胡全忠、余刚、陈鹏判决书及执行文书、付款单；《建设工程委托监理合同》一份；罚款单、工作联系单、通知单等50份及损失明细表；因***超工期，上级部门罚款、监理罚款、建设方罚款汇总表等，以证明***违约、不按规范施工给被告造成的损失合计2608500元。

原告（反诉被告）***对上述证据进行质证：1、远东公司提供的协议书中第二条第二款的2%是自己添加的，不认可，因***没有实际施工资质，所以《工程承包协议书》应是无效合同；2、废旧基槽的清理是在2018年11月份，但是该项工作不包含在协议书内，所以不能证明案涉工程的具体开工时间，且协议书约定的有效工期是9个月，不是日历天数9个月；3、工程量材料没有经过本诉原告方签字确认，不认可，结算书系第三方出具，不真实不客观；4、第三组证据的结算单、明细表都是被告方自己罗列，不具有客观性，仅认可一套抵付施工班组工程款的房产，但真实的抵偿数额应当以施工班组与银基公司签订的合同为依据。商品砼的单据以有***签字的为准。后续其他费用的汇总均没有本诉原告方的签字确认，不予认可。被告方无法证明招标代理费是否真实发生以及是否应当由***承担；5、第四组证据的委托监理合同签订的时间为2013年，不具备证据的三性。

针对***的质证意见，远东公司另向法庭补充提交了***与周世和的“合作协议书”以证明周世和与***系合伙关系，周世和与工程及付款有关的行为均应确认为本诉原告行为且应作为必须参加诉讼的当事人参加诉讼。***对“合作协议书”真实性无异议，但认为系其内部协议，不能证明对外处理相关事实等。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。因本案原告（反诉被告）***未提供相关施工资质，其与被告（反诉原告）远东公司之间签订的《工程承包协议书》属无效合同，合同中约定的条款亦无相应的法律效力。因此，被告陈红林收取***55万元保证金的行为没有法律基础，属不当得利，且陈红林作为银基公司的法定代表人，其以法人名义从事的民事活动，法律后果由法人承受，故银基公司应当将保证金予以退回。陈红林在本案中不应承担责任。因***自认工程主体封顶时间为2019年8月10日，故其诉请从2019年8月21日起计算保证金资金占用期间利息具有事实和法律依据，本院予以支持。根据本案查明的事实，案涉工程基本已经完工，但尚未进行竣工验收，***作为工程的实际施工人已经完成了合同约定的大部分建设工程，其在施工过程中投入了材料、人工等各项费用，故工程发包方应当根据***实际完成的工程施工成果向其支付相应的工程款。但***在协议书签订后进场施工，未完成全部案涉工程的施工就退出了施工现场，双方未进行工程交接，未完工程由银基公司另行组织案外人进行施工。现双方对于***实际完成的工程量及工程质量是否合格存在争议，双方提交的结算单均系单方委托的结果，未通知对方参与，未经过对方同意，不具有客观公正性，无法作为最终工程款结算的依据，根据***提供的现有的证据亦无法确定其实际完成的工程量和结算相应的工程价款，且目前整体工程尚未进行竣工验收，***已完工程量不具备司法鉴定条件，故其要求支付工程价款的条件不成就，对其第二、三项诉讼请求本院不予支持。

关于被告（反诉原告）远东公司的诉讼请求，***与案外人周世和确系合伙关系，案涉工程中的部分单据系周世和所签署，故周世和应系本案中必须参加诉讼的当事人，现周世和未作为当事人参加诉讼，远东公司诉请提交的部分证据无法查明其真实性，***又不认可，本院无法支持。因其与***签订的《工程承包协议书》属无效合同，自始无效，不存在合同解除的问题，对其第一项反诉请求，本院无法支持。对于远东公司诉请的经济损失，因《工程承包协议书》无效，协议书中关于误工及工程质量问题的条款亦不具有法律效力，远东公司不能依据该条款向***主张误工损失。远东公司提供的银基公司与拆迁户之间的关于房屋拆迁安置补偿费用的判决书、执行文书不是给远东公司造成的经济损失；《建设工程委托监理合同》的委托方为银基公司，与远东公司和***不具有直接联系，远东公司无权代替银基公司向***主张监理超工期增加的监理费；远东公司提供的工作联系单、罚款单、通知单等部分与工程建设无关，非因工程原因给远东公司造成的损失，部分无***签字确认，不具有法律效力，剩余通知单等均不能证明***给远东公司造成了实际损失及损失的具体数额。综上，远东公司无法提供证据证明因***的原因导致案涉工程实际误工的天数及实际产生的经济损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，反诉原告要求反诉被告赔偿因延误工期给其造成的经济损的诉讼请求本院不予支持。反诉原告可在证据完善时，另行主张权利。

综上，根据第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告信阳银基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）***保证金550000元及利息（利息以550000元为本金从2019年8月21日起按全国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告信阳市远东建筑工程有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费减半收取16609元，财产保全费5000元，由被告信阳银基房地产开发有限公司负担7766元，原告（反诉被告）***负担13843元。反诉费由被告（反诉原告）信阳市远东建筑工程有限公司自行承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审 判 员　　易　松

二〇二一年八月三十一日

法官助理　　张亮亮

书 记 员　　尹　力