***、驻马店市安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市章丘区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0114民初6458号

原告：***，男，1977年6月2日出生，汉族，居民，住河南省驻马店市驿城区。

被告：驻马店市安装工程有限公司，住所地河南省驻马店市雪松路16号。

法定代表人：许晋豫，总经理。

委托诉讼代理人：徐大宽，该公司职工。

委托诉讼代理人：高志伟，该公司职工。

原告***与被告驻马店市安装工程有限公司（以下简称驻马店安装公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年8月26日公开开庭进行了审理。原告***与被告驻马店安装公司的委托诉讼代理人徐大宽到庭参加了诉讼。诉讼过程中，***提出司法鉴定申请，本案中止审理。2021年9月15日本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。恢复诉讼后，本院于2022年2月23日再次公开开庭进行了审理。***到庭参加诉讼，被告驻马店安装公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款544436.67元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，***增加诉讼请求：要求支付两位证人的出庭费5500元（包括交通费1200元、住宿费300元、误工费4000元），并增加本次诉讼的差旅费10200元（包括交通费4800元、住宿费600元、生活费800元、误工费4000元）。事实与理由：2012年5月10日原、被告签订施工承包合同，被告将其承接的济南圣泉化工集团生物质项目二工段酶解发酵车间电气仪表安装、调试工程以包工的形式交给原告施工。约定：以蓝图为准，工程价款为200000元；原告人员进入现场，被告负责原告人员住宿，在施工过程中原告可以借支生活费；工程完工经竣工验收合格后，被告支付工程款95%；工程使用一年，无质量问题，一次性支付5%的工程质保金。被告违反约定，在原告施工的项目和增加项目完工并验收后，被告不予以结算工程款。后经原告多次催要，被告共计支付工程款150794元，下欠合同内工程款49206元及增加部分工程款487730.67元和差旅费4500元及垫付工人工资3000元，共计544436.67元。为维护自身的合法权益，据此提起如上所诉。

***针对其主张提供如下证据：

1.施工承包合同1份，证实驻马店安装公司将电气仪表安装调试承包给***班组的事实。

2.***与驻马店安装公司会计王婷、第六分公司经理乔东松的通话记录及录音资料，证实***主张工程款的事实。

3.2015年9月29日第六分公司财务状况汇总表1份，证实驻马店安装公司第六分公司经理由刘俊杰更换为乔东松。

4.财务对账记录1份，证实涉案承包合同总价200000元，扣除借支的150794元，尚欠49206元。

5.工程联系单8份，证实合同之外增加、变更的工程量。

6.刘俊杰、王成（大、小两人）的证人证言各1份，并申请法庭对大、小王成两人进行调查，以及***与施工现场技术负责人谭开维的通话录音1份，证实工作联系单的真实性。

驻马店安装公司辩称，经过落实，2012年涉案工程签的协议合同价是20万元，2015年9月份报账总款项是170390元，公司已经支付了159006元，实际尚欠11384元未付。***主张增加的工程量需要有甲方的签证单，否则不予认可。

驻马店安装公司对***提供的证据提出如下质证意见：（1）施工承包合同系***与我公司的第六分公司签订，我公司与圣泉化工集团有限公司签订有合同；（2）对***和王婷、乔东松的通话录音认可，从录音中看出对48万元不认可；（3）对2015年9月29日的财务状况汇总表、财务对账记录无异议；（4）对证人证言不认可，该工程不是驻马店安装公司的工程；对***与谭开维的通话录音不认可，不能证明是给驻马店安装公司施工；（5）对安装工程电气变更增加联系单不认可，没有建设单位和施工单位公章，如果是签证需有建设单位和施工单位、设计单位同时签字盖章，王成（大）、王成（小）、谭开维、刘俊杰虽是驻马店安装公司第六分公司的人，但不能代表驻马店安装公司。

驻马店安装公司针对其反驳主张提供如下证据：

1.驻马店安装公司与济南圣泉集团股份有限公司签订的合同书1份，证实施工内容及工程价款。

2.驻马店安装公司财务记账明细1份，证实公司账目显示尚欠***11384元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2012年4月11日，济南圣泉集团股份有限公司（甲方，以下简称圣泉公司）与驻马店安装公司（乙方）签订济南圣泉集团股份有限公司生物质项目二工段设备安装配管合同（以下简称《合同书》）。圣泉公司将园区内的生物质项目二工段设备管道及电气仪表安装工程承包给驻马店安装公司施工。

合同第1条约定：工程采用总包形式，设备现场制作、设备管道安装、仪表总造价340万元（此费用为一次性包死费用，在技术协议内的所有施工范围价格不作变化）；本工段的电气安装不在工程造价总额中，工程核算执行2008年《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省安装工程价目表》，人工单价按44元/工日，按三类工程取费，工程造价税前让利40%进行结算；甲方负责供应项目中所涉及的设备、管道、阀门、管件、垫片、型钢、钢板等主材；乙方负责氢气、氧气、乙炔、电焊条、油漆等定额含量内的所有辅材和施工机械；合同工期60天内完成，自2012年4月10日计算工期等。

合同第6条约定：为确保工程质量，乙方不得分包工程；合同施工过程中，如有工程变更，必须具有工程变更通知书或技术核定单，经有关部门核定后方可变动等。

2.2012年5月10日，驻马店安装公司以第六分公司的名义（甲方）与***班组签订施工承包合同，将上述工程的电气仪表安装项目分包给***组织施工。

合同约定：工程内容为济南圣泉化工集团生物质二工段电气仪表安装、调试，工程价款20万元；付款方式为乙方人员进入现场，甲方负责乙方人员的住宿，在施工过程中乙方可以借支生活费，工程完工验收合格后甲方支付工程款到95%，工程使用一年后，无质量问题，一次性支付5%的质保金；在施工过程中遇到建设单位图纸变更需要做变更的，乙方应积极配合甲方做好变更联系，并最终协助甲方办理与建设单位的电气决算工作等。

合同甲方落款处加盖驻马店安装公司济南圣泉集团工程项目部印章，并由刘俊杰签字。

3.刘俊杰原系驻马店安装公司第六分公司的经理，王成（1983年生）系第六分公司副经理，王成（1975年生）系圣泉公司项目副经理兼采料员，谭开维系工程项目部驻工地技术负责人。

2015年9月29日，驻马店安装公司第六分公司的经理由刘俊杰更换为乔东松，双方进行了财务交接。同时，***与驻马店安装公司财务对账，自2013年2月至2014年10月29日，***班组先后从财务借支工程款150794元。

另查，驻马店安装公司第六分公司没有独立的营业执照，驻马店安装公司济南圣泉集团工程项目部亦没有办理相应的营业执照。

诉讼过程中，本院依据***的申请对王成（大、小二人）进行了调查。经调查，王成（1983年生）2003年-2014年期间在驻马店安装公司工作，系驻马店安装公司第六分公司副经理，兼任圣泉公司上述项目的具体负责人，已于2014年离职。王成（1975年生）1996年入职驻马店安装公司，尚未离职，关系档案仍在驻马店安装公司，系圣泉公司项目的副经理兼采料员，负责后勤和施工材料的采购工作。王成二人陈述，“当时***与驻马店安装公司第六分公司签订电气仪表部分的劳务分包合同，安装工程电气变更增加联系单是原合同之外增加的部分；***只对施工方有业务关系，与建设方没有联系，所以联系单上没有建设方的签字。”

针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及本院确认的证据，本院认定事实如下：

1.关于涉案施工承包合同的履行情况。

***提供对账记录并主张合同固定价为20万元，扣除借支的150794元，尚欠工程款49206元。经质证，驻马店安装公司对账记录无异议，并提供记账明细反驳主张合同价为20万元，2015年9月份的公司报账总款项是170390元，已经支付了159006元，实际尚欠11384元未付。经质证，***不予认可。

经审查，***提供的对账记录详细载明了借支款项的时间、数额等，驻马店安装公司提供的记账明细仅载明尾欠数额为11384元，不能直接证实涉案合同的报价为170390元以及实际支付（借支）159006元的事实，驻马店安装公司对此应承担举证不能的法律后果。故，本院采信***之主张成立，并确认驻马店安装公司尚欠***合同款49206元。

2.关于工程联系单涉及的工程造价问题。

***提供工程变更增加联系单并主张合同之外增加工程造价487730.67元，因驻马店公司不予认可，***申请司法鉴定。经质证，驻马店安装公司对联系单不认可，并不同意进行鉴定。

经审查，联系单通过打印的形式详细载明了工程变更原因及内容，并由时任驻马店安装公司第六分公司经理刘俊杰、副经理王成（小）、项目副经理兼采购员王成（大）、工地技术负责人谭开维四人均在联系单上签字确认，驻马店安装公司自认“王成、王成（小）、谭开维、刘俊杰是驻马店安装公司第六分公司的人”，因此王成、王成（小）、谭开维、刘俊杰实施的签字行为应属于职务行为。同时，涉案施工承包合同约定***施工内容为电气仪表安装调试，而《合同书》约定“本工段的电气安装不在工程造价总额中”，结合本院对王成两人的调查，均认可系施工承包合同之外的工程量，与建设方无关。故，本院对工程联系单的真实性予以采信，并确认联系单涉及的施工内容属于涉案施工承包合同之外变更增加的工程量。涉案联系单是否需要建设方签字属于驻马店安装公司与建设方之间的结算范畴，不能否定驻马店安装公司将电气仪表安装项目劳务分包给***的事实，亦不能否定***合同外施工的事实。故，驻马店安装公司的反驳主张不能成立。

据此，本院根据***的申请，依法委托山东安康建设项目管理有限公司对涉案联系单涉及的工程量进行司法鉴定。2021年12月13日，该公司依据***提供的施工承包合同、联系单，以及驻马店安装公司提供的合同书等资料，通过现场勘查，作出鲁安康价鉴（2021）014号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。鉴定意见书分析认为：（1）按《合同书》约定的计价标准进行鉴定，工程造价为102904.12元；（2）依据《最高人民法院司法解释》确认的价格进行鉴定，工程造价为214444.15元。***为此支付司法鉴定费5852元。

本院认为，驻马店安装公司承包涉案工程后，以固定价的方式将电气仪表安装调试项目劳务分包给***施工，事实清楚，本院予以确认。围绕双方当事人争议的主要事实，本案需要解决的焦点在于：一是，合同的效力问题；二是，鉴定意见书的效力及认定问题；三是，***请求的合理性问题。

关于焦点一，合同效力。

首先，驻马店安装公司第六分公司不具有独立的营业执照，驻马店安装公司济南圣泉集团工程项目部虽刻有项目部印章，该项目部亦不具有相应的营业执照。且，施工期间，***借支的款项亦经过驻马店安装公司财务的认可。因此，第六分公司或工程项目部的行为应视为代表驻马店安装公司实施的行为，法律后果依法应由驻马店公司承担。

其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时，驻马店安装公司与圣泉公司签订的《合同书》约定，“为确保工程质量，乙方不得分包工程”。因此，驻马店安装公司工程项目部与***个人签订的施工承包合同违反了法律规定和合同约定，应认定为无效。

关于焦点二，鉴定意见书的效力及认定。

首先，如上分析，***提供的联系单经驻马店安装公司第六分公司及工程项目部主要负责人员的签字确认，应作为本案有效证据予以采信。在此基础上，鉴定机构依据《合同书》、施工承包合同、联系单及相关资料作出的鉴定意见相对科学公正，应作为本案有效证据予以采信。驻马店安装公司主张联系单未经公司和建设方签字盖章确认并不同意进行鉴定，理由不当，本院不予支持。

其次，涉案施工承包合同是在驻马店安装公司与圣泉公司之间的《合同书》基础上签订，双方对合同之外工程量的变更、增加未作明确约定。驻马店安装公司与圣泉公司签订的《合同书》属固定价合同，《合同书》对合同价款及电气安装的计费标准作了相应约定。因此，在施工承包合同未明确约定合同外计价标准的情形下，涉案联系单工程量造价的计费标准参照《合同书》的约定计算，更符合交易习惯，亦相对公平。故，本院确认联系单涉及的工程量造价为102904.12元。

关于焦点三，***之请求。

首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案施工承包合同无效，双方对工程质量并无异议，且工程早已交付使用，仍应参照双方合同的约定计付工程款。故，***要求驻马店安装公司支付合同内剩余工程款49206元，证据充分，理由正当，本院予以支持。驻马店安装公司主张实际报账总款项是170390元，已经支付了159006元，尚欠11384元，证据不足，本院不予采信。

其次，如上所述，鉴定结论应作为本案有效证据予以采信，依据鉴定结论，驻马店安装公司尚应支付***合同之外工程价款102904.12元。***主张合同外工程总价过高部分，证据不足，理由不当，本院不予支持。

再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故，***主张自其起诉权利之日始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，并无不当，本院予以支持。驻马店安装公司逾期支付工程款，致使***提起诉讼并支付司法鉴定费5852元，依法应由驻马店安装公司承担。***针对其主张的差旅费、误工费，未能提供有效证据予以证实，本院不予支持。

综上，驻马店安装公司违反法律规定和合同约定将涉案工程项目分包给***个人组织施工，双方签订的施工承包合同无效，驻马店安装公司依法应参照合同约定支付***工程款共计152110.12元（49206元+102904.12元）。依据上述法律规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、被告驻马店市安装工程有限公司支付原告***工程款152110.12元。

二、被告驻马店市安装工程有限公司自2021年7月8日始，以152110.12元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付原告***逾期付款利息，至实际给付之日止。

三、被告驻马店市安装工程有限公司赔偿原告***司法鉴定费5852元。

上述款项，于判决书生效之日起十日内履行。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4622元（减半收取），由原告***负担3000元，被告驻马店市安装工程有限公司负担1622元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　乔振洲

二〇二二年四月二十六日

法官助理　赵　京

书 记 员　巩　宇