许昌空港新城置业有限公司、河南太平洋工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终1866号

上诉人（原审被告）：许昌空港新城置业有限公司，住所地：河南省许昌市天宝路东段第一国际24层。

法定代表人：张斌，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：姚晓博，河南如璋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南太平洋工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区经三路32号财富广场2号楼1201室。

法定代表人：赵玉安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨克思，河南九同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵玲玲，河南九同律师事务所律师。

上诉人许昌空港新城置业有限公司（以下简称空港新城公司）因与被上诉人河南太平洋工程有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人空港新城公司的委托诉讼代理人姚晓博，被上诉人太平洋公司的委托诉讼代理人赵玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

空港新城公司上诉请求：1．请求撤销原判第一项、第三项，并改判驳回太平洋公司的诉讼请求及支持空港新城公司一审的反诉请求；2．由太平洋公司承担一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审法院未查明本案的基本事实。1、一审法院认定空港新城公司已付工程款错误。在原判第11页另查明部分，已经认定了空港新城公司应付给太平洋公司的三笔工程款109.1万元未支付而转为太平洋公司应当缴纳但未缴纳的履约保证金，转为履约保证金的109.1万应视为已付工程款，但在最终核算空港新城公司已付总工程款的数额中未将该笔工程款加上，错误认定空港新城公司少支付了109.1万元工程款。2、一审法院按照工程造价鉴定意见书中争议部分的水井深度造价、地埋系统造价和配电柜造价计入空港新城公司应付工程款错误，违背了证据规则谁主张谁举证的基本规则。3、鉴定意见将孔洞部分的造价列为不含争议项错误，在本案进入鉴定前，空港新城公司已经明确了该部分有争议，应作为争议项，但鉴定机构将该项列为无争议项，明显不符合本案的客观实际情况。4、本案空港新城公司在已付太平洋公司工程款中扣除的109.1万元的履约保证金与克莱门特交纳履约保证金中的30万元（共计139.1万元）及质保金不符合退还条件。5、一审法院在判决书第11页另查明部分认定太平洋公司另行缴纳的投标保证金30万元款系认定错误，该部分保证金是克莱门特投标时交纳的，并非是太平洋公司交纳的。6、一审法院认定双方签订的借款协议不具备真实借款的意思表示系主观臆断。双方签订的借款协议完全符合借款的实质要件，即借款合意及交付，并约定了利息及还款期限，双方存在民间借贷关系，借款产生的原因是太平洋公司无资金组织施工、后续材料采购不及时导致施工进度缓慢，并未按照节点进行施工，向空港新城公司借款进行后续的材料购买，更未按照节点施工，工期严重延误，甚至连应交未交的履约保证金都未按时交纳，在空港新城公司主张在支付工程款时扣除借款本金的情况下，相应的利息也应扣除。7、一审法院认定2013年10月份，案涉工程由施工单位、监理单位、建设单位共同出具竣工报告及案涉工程于2014年年初开始投入使用并无相关的依据。二、一审法院认定的工程款利息计算错误。根据合同约定，案涉工程验收合格后，空港新城公司才付至80%，本案太平洋公司施工工程并未验收合格且存在诸多质量问题，至多付至80%且不符合26条约定的整体付款流程。三、关于反诉部分。关于缺席例会违约金及洗井损失：有空港新城公司提供的监理联系单、通知单、罚款通知单、照片、现场管理制度表、水井洗井养护承揽合同、发票及相关的会议纪要、维修记录等，并非是单方制作，应予认定。关于逾期竣工违约金：空港新城公司提交的工程款支付监管审批表、监理联系单发文登记薄、会议纪要等以及太平洋公司提供的施工进度报验申请，结合合同约定的开工具备条件日期，1号楼未施工需要扣减相应的工期（合同总工期90天），但截止到2013年2月4日，太平洋公司连设备主机还未安装，太平洋公司在2013年4月23日所报施工计划与合同约定的工程量差距比较大，2013年8月份，采购材料还未到场，充分说明工期严重延误且未就延误的原因向发包人报告，更未经发包人确认，空港新城公司对于太平洋公司工期延误完成了初步的举证责任。其次，太平洋公司在签订合同之前已经查看了工地急周围环境等，掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况，工程施工存在交叉是必然性的，工序是相互链接的，太平洋公司施工主要是安装工程，辅助性工程，基础设施与太平洋公司施工的安装工程相互独立，不存在交叉的情形且太平洋公司施工大部分是在室外施工，交叉施工不是影响太平洋公司辅助安装工程施工的因素，不存在交叉的问题，另外打预留洞需要时间非常短，很快就能完成，这也不是影响工期的因素；若存在交叉施工的情形，根据合同的约定，太平洋公司应当提出工期顺延的证明文件，未经发包人书面确认的，工期不得顺延。再次，合同专业条款13条工期延误13.1（8）：工期顺延条件结束后14天内承包人就工期延误的原因向发包人提出书面延期报告并经发包人审核，发包人确认的，工期顺延，未确认的，一律不得顺延。关于承包人违约责任的约定在专用条款第35.2条，通用条款14.2条：因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。专用条款部分承包人承担违约责任的依据是专用条款13.3（总工期延误：30天以内的，每天按照总造价的万分之三支付违约金，30-60天，每天按照总造价的万分之五支付违约金，超过60天，每天按照总造价的千分之一支付违约金）。根据合同的约定，太平洋公司应承担逾期竣工违约金。最后，一审法院关于工期延误的举证责任分配错误。三、一审程序严重违法。首先，空港新城公司在一审提供的第三、五、七、八、九组证据及在本案现场勘验的过程存在：地埋管定压补水系统、地埋系统分水器、集水器、3台循环泵、3号主机，该整套系统均无法使用，处于闲置状态，双方签订合同的目的就是空港新城公司采用地源热泵的技术以期达到节能的目的，但太平洋公司施工的地埋管漏水点比较多，且无相应的防腐层，不能保压，造成水循环无法启用，反而以水井进行热交换，水井深度也远远达不到合同约定的标准，且需要洗井作业，这无疑造成资源的极大浪费，给空港新城公司造成巨大的经济损失，根本不能达到节能的目的；在本次勘验之前亦存在多户业主空调漏水，而不是一户业主空调漏水严重，造成业主地板、家具浸泡。关于上述问题，空港新城公司也在2022年1月28日进行了详细的回复，上述情况充分说明太平洋公司施工质量不合格，后续问题不断出现，空港新城公司对其维修能力丧失信心且太平洋公司不再维修，法庭应当对太平洋公司施工的工程质量及修复费用等问题进行鉴定，以明确太平洋公司的责任。其次，关于水井部分的造价，因鉴定公司并无水井方面的鉴定资质，且在庭审过程中，双方均同意对水井深度的造价进行鉴定，但一审法院并未委托相应资质的鉴定机构进行鉴定，程序亦明显违法。再次，工期延误是客观事实情况，根据合同约定应当承担违约金，退一步而言，在一审法院不能确定工期延误的天数及原因的情况下，应当进行工期鉴定，但一审法院以工期不需要鉴定为由不准许鉴定，进而以无证据证明系太平洋公司的过错导致的为由不予支持，明显系程序违法，导致判决错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求支持空港新城公司的上诉请求。

太平洋公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决依法应予维持。一、针对本诉。（一）原审法院认定工程总价款为10486489元证据充分，事实清楚。1．原审中，太平洋公司针对双方签订的《许昌空港新城中央空调系统施工合同》第5.1、5.2条约定的计费系统，第5.3、5.4条中的工程量及变更部分（孔洞）的工程价款进行鉴定，2022年3月17日，河南建标工程管理有限公司作出（2022）0317号工程造价鉴定意见书，无争议项价款为5216278.12元，争议项为：水井工程（903855.87元）、地埋工程（1692500.54元）、机房配电柜（9275.47元）、社会保障费（18580.76元）。2．关于水井深度。首先，双方合同约定钢管井深不得低于250米，并采用的是固定价款的方式，太平洋公司实际施工水井深度在250米以上，已经按照合同约定完成了水井施工；第二，太平洋公司提供的竣工资料中关于水井部分的工程材料设备报审表中可以看出每次水井材料的进场均也经过监理方的审查、验收及同意，根据每口井报验的井管数量及长度相加可计算出水井深度，进而证明每口井深度不少于250米，且空港新城公司、太平洋公司、监理公司等出具的验收记录表、会议纪要均未对井深情况提出异议，因此，原审法院认定水井部分的工程款为903855.87元证据充分，并无不当。3．关于地埋管价款。案涉工程的整体地埋工程也就是地热源系统，相当于中央空调的心脏，是最先开始铺设施工的工程，无论是设计、还是施工，地埋工程是按照四栋楼的负荷设计施工的（包含一号楼负荷），且该部分工程在太平洋公司提供的竣工资料中有相关的施工记录明细，同时还有监理及空港新城公司的相关签章。因此，原审认定地埋管工程费应为1692500.54元证据充分、事实清楚，并无不当。4．关于配电柜的工程费用9275.47元。空港新城公司自述无法确认是否是由太平洋公司施工，但在案涉工程整个机房项目均是由太平洋公司施工完成的情形下，其未提供证据证明该配电柜的工程是由其他人实际施工并已支付过工程款，原审法院举证分配并无不当，原审法院将配电柜的工程费用9275.47元计入太平洋公司所施工的工程款中并无不当。5．关于打孔增量。太平洋公司原审提交的工作联系函、会议纪要、情况说明中明确记载了由于总包方未进行孔洞预留，由太平洋公司进行增量打孔，原审中鉴定机构根据图纸计算的孔洞数量存在大量的少算，且计算金额也远低于双方约定的计算单价，太平洋公司为了争议早日解决，才无奈接受该项鉴定金额。另外，空港新城公司称预留孔洞是总承包方责任，太平洋公司应向总包方主张的不符合逻辑，首先，根据合同相对性，太平洋公司的合同相对方为空港新城公司，并非总包方，第二，根据合同通用条款，发包方应向承包方交付符合条件的施工现场，空港新城公司作为太平洋公司的发包方，所提供的施工现场的孔洞预留不符合要求，进而导致太平洋公司增加了打孔工程量，该部分费用理应由空港新城公司承担。经太平洋公司核查，案涉鉴定报告存在众多漏算、少算情况，且在鉴定过程中由于空港新城公司的施压，鉴定结论明显倾向于空港新城公司，但是由于争议久拖未解决，空港新城公司拖欠工程款近10年之久，进而导致太平洋公司拖欠下游工人及供应商款项形成经营困难，太平洋公司为了争议早日解决，无奈接受鉴定报告核算的工程价值，只盼早日能够解决空港新城公司欠付工程款导致的困局。因此，鉴定价值加上未纳入鉴定范围7#、11#、15#楼末端合同固定价款，案涉工程总价款应为10486489元，原审对总工程价款的认定事实清楚，并无不当。原审认定案涉工程的投入使用时间正确，不存在空港新城公司所称的投标保证金认定错误和履约保证金不符合退还条件的情形。1．空港新城公司在原审庭审中自认涉案工程在2014年已经投入使用，至今已使用近8年之久，履约期、质保期早已届满，空港新城公司在已经实际占有并使用案涉工程后，又以质量不符合约定为由拒绝支付工程款，并以此为由拒退保证金及质保金的行为明显有悖常理，也不符合法律规定，因此原审法院在查明事实基础上、依法判决空港新城公司退还履约保证金及质保金的认定有事实和法律依据，空港新城公司的上诉理由不能成立。2．转化为履约保证金的30万元为质保金，系克莱门特公司代太平洋公司向空港新城公司交纳，太平洋公司在原审中提交了克莱门特出具的情况说明，且原审庭审空港新城公司也认可该笔款项转为了太平洋公司的履约保证金。（三）原审对空港新城公司借以“借款”形式实为支付工程款的认定正确。原审中双方对账均认可空港新城公司支付的款项均为案涉工程的工程款，空港新城公司作为合同甲方处于强势地位，太平洋公司为拿到工程款不得不按照空港新城公司的要求签署所谓的“借款”领款手续，双方并不具有真实借款的意思表示。空港新城公司以“借款”形式支付工程款的背景是：空港新城公司在案涉工程施工期间，针对支付工程款对所有施工人均以“借款”形式支付，以此“合法”形式掩盖谋取非法利益，后被公安机构立案侦查，空港新城公司当时的法定代表人也因此构成刑事犯罪被羁押判刑。而且，根据空港新城公司支付的工程款可以看出，每一笔工程款的支付，除转化为履约保证金外，从未有过利息计算的备注说明，所谓的“利息”并未实际计算并在下次支付工程款时扣除，空港新城公司也从未向太平洋公司主张过所谓的“借款利息”，因此，双方之间根本不存在借款法律关系。（四）原审法院对工程交付日期的认定正确，对欠付工程款利息、应退保证金利息计算标准符合双方约定及法律规定。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，建设工程已经实际交付，原审法院以交付之日起算欠付工程款利息符合法律规定。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。本案中，双方在专用条款部分第十条约定了发包人按照通用条款的33.3条的规定承担逾期付款的违约责任，故原审法院对太平洋公司依据该条款要求工程款按照应付款额的万分之五／天的标准支付利息的认定符合事实和法律依据；针对双方对履约金的违约责任未明确约定，原审法院认定履约金部分的利息按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算亦符合法律规定。（五）原审认定2013年10月空港新城公司、太平洋公司、监理单位三方共同签章竣工报告的事实证据充分，不存在太平洋公司将提交的结算材料擅自取回的情形。1．原审法院根据空港新城公司提交的2013年10月空港新城公司、太平洋公司、监理单位三方共同签章竣工报告原件，作出的事实认定证据充分，不存在空港新城公司所述的没有证据。2．太平洋公司作为施工方，完成施工后肯定会积极提交竣工结算资料以推进工程款支付，不可能提交后取回，这不符合正常逻辑，事实上太平洋公司按照空港新城公司要求，前后提交十多次，均留存在空港新城公司处。二、针对反诉。（一）不存在空港新城公司主张缺席例会违约金85000元。空港新城公司以其第一次庭审中提交的第四组证据（例会缺席罚款单）为由主张85000元例会缺席违约金不成立，这些联系单均不真实，均是空港新城公司方单方制作，并未告知和送达太平洋公司，空港新城公司没有证据证明太平洋公司缺席例会。（二）水井清洗系中央空调系统建成后续的运行养护系正常的运维支出，不是损失。同汽车、电梯以及其他机电系统，中央空调系统建成后需要定期进行维护和保养，且该种维护和保养与质保期无关，国家住建局颁布有专门的养护管理标准，该种维护和保养由相应专业资质的工程承担。空港新城公司后期对案涉工程进行的水井进行清洗的养护行为，系正常维护支出，且洗井时间已经远超保质期，不构成损失。同时，据了解，空港新城公司一直以来不能按照国家规范对空调工程进行维护和保养，已经严重损害到了工程的正常使用寿命。（三）不存在空港新城公司所称的因太平洋公司原因导致工期延误情形，事实上工期推后，系因空港新城公司整体施工组织不到位及付款延误导致工期顺延，空港新城公司主张工期延误违约金没有依据。1．太平洋公司地埋铺设、主机、末端等进场的前提是空港新城公司必须提供符合进场条件的施工现场，而案涉工程施工现场是土建、基础建筑、水电安装等工程主导下，中央空调工程交叉施工，合同约定的工期，空港新城公司土建根本没有达到相应配合标准，太平洋公司根本无法开始施工。太平洋公司施工均是按照空港新城公司及监理单位的要求进行施工进度安排，太平洋公司在第一次开庭庭审中提交了完整的施工进度计划文件，根据施工进度文件可以证明太平洋公司按周、按月向监理单位及空港新城公司总项目部报施工计划，实际施工进度均是监理单位和空港新城公司项目部同意认可的，并不存在逾期完工的情形。2．双方合同约定有明确的付款节点，但根据空港新城公司的付款时间可以证明空港新城公司并未按照合同约定的付款节点足额支付工程款，因此工期顺延系空港新城公司主导，空港新城公司主张太平洋公司工期延误违约金没有事实依据。3．事实上是空港新城公司的原因造成了工期拖延，这给太平洋公司造成了高额的窝工损失，太平洋公司为了尽快了解诉讼，放弃了复杂的窝工损失鉴定，空港新城公司提出工期拖延违约金，完全是恶人先告状。三、不存在空港新城公司所称的原审程序违法情形。1．空港新城公司称鉴定无视鉴定现场地埋管定压补水系统、地埋起系统分水器等处于闲置是无稽之谈，一方面系统使用情况不属于鉴定内容，另一方面在双方交接中及后续的要款接洽中，空港新城公司从未提出过系统使用存在问题，现太平洋公司要求支付工程款，才刻意转移话题，想借此拖延支付工程款的意图不言而喻。2．空港新城公司称地埋管漏水点比较多，且无相应的防腐层、不能保压造成水循环无法启动反而以水井进行热交换，该情况不属实，地埋管每次打压及隐蔽都有监理验收，且防腐与绝热监理单位也进行了分项工程质量验收，且空港新城公司自始从未向太平洋公司提起，空港新城公司种种推脱只为达到不付款目的。3．空港新城公司所谓针对水井造价部分的鉴定，法院已经做出明示，案涉工程未经验收，投入使用8年之久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”空港新城公司的此项申请没有必要性。综上，请求依法驳回空港新城公司的上诉请求。

太平洋公司向一审法院起诉请求：1．要求空港新城公司向太平洋公司支付欠款、窝工损失、返还履约保证金共计6541356元（其中欠付的工程款为4550355.65元，窝工损失600000元，应退保证金为1391000元），并承担逾期付款利息7482967.81元（暂计算到2020年12月20日，此后按欠款金额日万分之五计算至全部清偿之日），以上共计14024322.81元；2．判令空港新城公司向太平洋公司支付律师费、交通费等主张债权的合理费用37万元；3．本案诉讼费用全部由空港新城公司承担。

一审法院认定事实：2012年4月5日，空港新城公司作为发包人与太平洋公司作为承包人签订《许昌空港新城中央空调系统施工合同书》，由太平洋公司承包空港新城公司许昌空港新城一期地源热泵空调系统工程，合同约定承包范围为：许昌空港新城一期1#、7#、11#、15#楼地源热泵中央空调建设项目。包括本项目整个系统的设计、施工、所有材料设备采购、系统调试直至竣工验收等所有工作，并负责本项目质量、进度和安全的控制、协调和管理工作；空调使用效果必须达到国家及行业相关规范、标准的要求。地埋管、水井施工要求如下：地埋管共计268孔，孔深120米，垂直单U形管，水井：出水井4口、回水井8口，共计12口（每口井均下深井泵），水井采用钢管井，钢管直径273mm，钢管井深不得低于250米，出水量40-50吨。以上地埋管、水井工程量为最低限量。合同工期为90日历天，开工日期为接发包人开工通知后7日内。工程质量标准：符合国家质量验收合格标准。合同价款采用固定总价方式确定，合同固定总价为12910000元，其中地埋管、水井及室外管网工程3444212元，空调系统末端及计费系统：1#楼2130131元、7#楼940960元、11#楼782659元、15#楼940960元，计费系统634576元，机房安装373664元，设备3662838元。双方约定合同价款的其他调整因素：经发包人同意设计变更、发包人代表签发的工程变更单、签证单、发包人增加的其他需承包人完成的工作，在竣工结算后一并支付。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。工程款支付节点及支付方式：按工程形象进度付款，形象进度划分为室外地埋管系统安装、机房主要设备、末端系统安装、整个空调系统安装调试完毕。设备部分：订货前支付10%，货到付至70%，安装完毕并调试合格后付至80%。地埋管分三次支付相应工程量的70%工程款；机房系统和末端系统按施工进度支付；乙方必须于每月25日提交已完合格工程的工程量并向甲方提交工程进度款申请，甲方于次月10日前支付上月已完合格工程工程量70%的工程款。整个车系统调试完成、验收合格后，付至合同总价的80%；工程变更价款待本工程竣工决算后一并支付。工程竣工决算后，支付至本工程的95%，决算总造价5%作为承包人的工程质量保修金，待质量保修期二年满后一周内，如设备运行正常或所有承包人造成的缺陷均已修复，则发包人向承包人如数付清工程保修金，不计利息。工程质保金为决算总价的5%，保修期按照国家规定执行。如果在保修期间出现问题发包人或物业公司通知承包人后，承包人在三天内未到现场进行维修，发包人或物业公司可自行安排维修，维修费用以发包人或物业公司出具的票据为准，直接从承包人工程保修金中扣除。保修期为二年（最多不超过三年），从用户开始使用之日起计算，保修金在保修期届满完成保修工作后按比例分阶段返还，具体返还时间如下：A、工程竣工合格，开始使用期满一年后，7日内返还保修金的50%。B、工程竣工合格，开始使用期满二年后，7日内返还保修金的50%。C、发包人每次付款时，从保修金中扣除承包人未按约定及时维修而由发包人安排维修所发生的维修费用。工程款支付方式为转账、电汇。合同第十条约定本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为按应付款额的万分之五／天支付违约金。合同第十一条约定工程竣工合格后，退还履约保证金的60%，质保期满一年后，退还履约保证金的20%，质保期满二年后，扣除违约金、维修费用后退还剩余履约定保证金。同时合同签订后，太平洋公司于2012年2月16日开始施工（双方认可1#楼未进行施工），案涉工程7#楼于2013年8月30日竣工，11#、15#楼于2012年12月31日竣工，2013年6月25日，建设方及监理方出具监理工作联系单，告知一期2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、15#、16#楼所有参建单位，一期工程已经进入竣工结算阶段，请各施工单位按合同约定将竣工资料移交甲方，申请甲方组织综合验收，同时准备竣工决算资料报监理、甲方工程部进行初步审查后，移交甲方合约部办理竣工决算。2013年10月份，案涉工程由施工单位、监理单位、建设单位共同出具竣工报告一份，空港新城公司庭审中认可案涉工程于2014年年初开始投入使用至今。另太平洋公司向空港新城公司提交了竣工资料。2013年12月31日空港新城公司会议纪要中，对案涉工程调试运行情况进行了记载。2014年11月20日，空港新城公司与太平洋公司共同对空港新城中央空调静态设备初验问题进行了汇总，明确了存在问题、责任方、解决方案等情况。2015年6月12日空港新城公司召开了06-2中央空调验收问题专家讨论会会议纪要，对验收及使用中发现的问题形成意见。2016年太平洋公司方工作人员周保国对06-2中央空调存在问题整改意见进行了签字。2017年3月31日，原、被告双方及设计单位、物业公司、监理单位共同出具验收记录表一份存在11项问题。2017年10月17日，就案涉工程原、被告及物业公司等形成（2017）2号会议纪要，称截至2017年10月17日，验收记录表中尚有四项问题未处理完成，需要与原告太平洋公司沟通解决，建议空港新城公司据实办理结算。双方至今未对案涉工程办理竣工决算手续。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程进行造价鉴定，双方共同委托的河南建标工程管理有限公司于2022年3月17日出具河南建标价鉴字（2022）第0317号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对原被告签订的《许昌空港新城中央空调系统施工合同书》第5.1、5.2条中约定的计费系统，第5.3、5.4条工程量及变更部分（孔洞）工程价款为5216278.12元（不包括争议部分工程价款）：①5.1条中水井及室外管网工程价款为663330.24元；②5.2条计费系统（7#、11#、15#）工程价款为507951.16元；③5.3条机房安装工程价款为364388.53元；④5.4条设备工程价款为3656686.8元；⑤变更部分（孔洞）工程价款为23921.39元。争议部分：①原被告签订的《许昌空港新城中央空调系统施工合同书》第5.1条水井管网中12口钢管井深度有争议，原告认为其施工的钢管井深度不低于250m，计算工程价款为903855.87元，被告认为水井实际深度为150米，应按150m计算工程价款为610460.36元；②原被告签订的《许昌空港新城中央空调系统施工合同书》第5.1条中地埋管为隐蔽工程，现场无法勘测，且原被告双方均无法提供满足鉴定要求的地埋管图纸，我司依据许昌空港新城一期地源热泵空调系统优化方案及报价（2011年12月20日），计算地埋管工程费用1692500.54元；③5.3条机房安装中各种水泵用配电柜，原告自述该配电柜为其施工，被告自述无法确定，工程费用为9275.47元；④按《河南建设工程工程量清单综合单价（2008）》规费费率计取社会保障费合计为18580.76元，被告自述社会保障费已缴纳。太平洋公司共缴纳履约保证金1391000元（其中包括空港新城公司应支付给太平洋公司的三笔工程款1091000元未支付而转为太平洋公司应当缴纳的履约保证金及原告另行缴纳的投标保证金300000元），被告已向原告支付工程款数额为8140823.27元（其中包含代付的水电费131352.37元、支付的维修费25071.02元）。

一审法院认为，当事人对自己的主张和依据的事实理由有责任提供证据，没有提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由承担举证责任的当事人承担不利后果。太平洋公司与空港新城公司签订的《许昌空港新城中央空调系统施工合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于空港新城公司是否应当支付工程款的问题。一审法院认为，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持。本案中，空港新城公司不认可案涉工程已经竣工验收，但其于2014年年初即擅自投入使用，故现以工程质量不合格为由拒付工程款，没有事实及法律依据，不予支持。现案涉工程已经投入使用长达七年之久，早已超过了质保期，故对空港新城公司要求对工程设计及质量问题进行鉴定的申请，不予准许。综上，太平洋公司要求空港新城公司支付下余工程款及履约保证金的诉讼请求，予以支持。关于工程价款的问题。根据太平洋公司的申请对其已施工部分的工程造价进行了鉴定，首先关于争议项部分即水井部分的工程款，原告主张按250米深度计算，被告主张按150米深度计算。一审法院认为，双方合同约定钢管井深不得低于250米，并采用的是固定价款的方式，原告、被告、物业公司等出具的验收记录表、会议纪要均未对井深情况提出异议，原告提供的竣工资料中关于水井部分的工程材料设备报审表中可以看出每次水井材料的进场均也经过监理方的审查、验收及同意。空港新城公司主张按照150米计算工程款，但并未提供有效证据予以证明，不予采信。故水井部分的工程款应为903855.87元。其次关于争议项地埋管工程，因双方未提供满足鉴定要求的地埋管图纸，故鉴定机构依据许昌空港新城一期地源热泵空调系统优化方案及报价确认该部分工程款为1692500.54元，该部分工程在原告提供的竣工资料中有相关的施工记录明细，且有监理及空港新城公司的相关签章，该部分款项应当计入原告所施工的工程款中。第三关于争议项配电柜的工程费用9275.47元，被告自述无法确认是否是由原告施工，亦未提供相关证据证明该部分工程是由其他人实际施工并已支付过工程款，故该部分款项应当计入原告所施工的工程款中。第四关于争议项社会保障费，根据许昌市场行规社会保障费由业主方代为缴纳，庭审中，空港新城公司提供了其于2011年7月8日及7月18日缴纳工程之额社会保障费，故该部分款项不应再计入原告的工程款项之内。综上，原告所施工案涉工程的工程造价总额应为10486489元（其中包括7#、11#、15#楼空调系统末端合同价2664579元，鉴定无争议部分5216278.12元，水井工程903855.87元、地埋管工程1692500.54元、配电柜工程9275.47元）。关于空港新城公司已支付工程款项问题，太平洋公司对2015年（凭证号9月现6）4664元、2016年（凭证号1月银82）10757.02元、2017年（凭证号1月银202）9650元的款项提出异议，不予认可，一审法院审查后认为，上述款项均系空港新城公司所垫付的维修费用，空港新城公司提供了由太平洋公司签字确认的2015年5月18日的会议洽商记录，第三方维修公司的结算确认单、汇款凭证及太平洋公司2017年1月19日出具的证明，均可证明按照合同约定该部分费用应由太平洋公司承担，故上述款项共计25071.02元应当在被告应付工程款的数额中予以扣除。关于空港新城公司代为垫付的水电费问题，太平洋公司认为案涉工程已于2013年5月底交付，其工人也已经离场，2013年6月份之后水电费与原告无关。一审法院审查后认为，在空港新城提供的空港新城电费确认通知单中，2013年12月31日前的通知单中均有太平洋公司项目经理的签字确认，故对太平洋公司已经签字确认的费用，太平洋公司应当予以承担。2014年1月份之后的电费确认通知单没有太平洋公司的签字，且空港新城公司已自认案涉工程于2014年年初已经投入使用，故空港新城公司要求太平洋公司承担2014年1月份之后水电费的主张没有事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院确认空港新城公司已经支付的工程款为8140823.27元，空港新城公司仍下欠太平洋公司工程款2345665.73元及履约保证金1391000元。太平洋公司要求空港新城公司支付下余工程款2345665.73元及履约保证金1391000元的诉讼请求，予以支持。对原告高于上述数额的请求于法无据，不予支持。关于太平洋公司主张的窝工损失及律师费证据不足，不予支持。关于空港新城公司认为上述支付的款项中有借款且约定有利息，利息部分应计算为已支付工程款的主张，一审法院认为，上述款项，原、被告双方均认可是支付的案涉工程工程款，该款项是空港新城公司应当支付给太平洋公司的工程款，双方并不具有真实借款的意思表示，故空港新城公司主张以利息抵做工程款的请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于太平洋公司主张的利息问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方在专用条款部分第十条约定了发包人按照通用条款的33.3条的规定承担逾期付款的违约责任，故太平洋公司依据该条款要求工程款按照应付款额的万分之五／天的标准支付利息，予以支持，但双方对履约金的违约责任未明确约定，故履约金部分的利息应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。故太平洋公司主张工程款2345665.73元的利息应自2014年1月29日（交付使用后的付款期限）起至2016年1月6日的利息以1821341.28元（已扣5%质保金）为基数按照日万分之五计算，自2016年1月7日起至2020年8月19日的利息以2345665.73元为基数按照日万分之五计算，自2020年8月20日至实际清偿之日止的利息以2345665.73元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；履约保证金1391000元的利息，自2016年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于空港新城公司主张缺席例会违约金的问题，一审法院认为，空港新城公司提供的违约金支付通知单均系其单方制作，太平洋公司不予认可，空港新城公司亦未提供通知太平洋公司参加例会及太平洋公司缺席例会的相关证据材料，故对该主张不予支持。关于空港新城公司主张洗井损失的问题，一审法院认为，空港新城公司提供的《一期中央空调深水井洗井养护承揽合同》是2021年4月30日河南金杯物业服务有限公司与第三人签订，工程内容为洗井养护，空港新城并未提供其他有效证据证明该次养护是由于太平洋公司工程质量不合格所造成的，同时根据其提供的材料显示，空港新城最后一次向太平洋公司提出工程问题在2017年10月份，其间亦未要求太平洋公司进行养护，故其要求太平洋公司赔偿其洗井损失28650元没有事实及法律依据，不予支持。关于空港新城公司主张工期延误违约金的问题，空港新城公司并未提供充分有效的证据证明是由于太平洋公司的过错造成施工进度延误或影响其他施工进度的安排，且造成相应损失，故对空港新城公司该主张不予支持。判决如下：一、被告（反诉原告）空港新城公司于本判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）太平洋公司工程款及履约保证金共计3736665.73元及利息（其中工程款2345665.73元的利息应自2014年1月29日起至2016年1月6日的利息以1821341.28元为基数按照日万分之五计算，自2016年1月7日起至2020年8月19日的利息以2345665.73元为基数按照日万分之五计算，自2020年8月20日至实际清偿之日止的利息以2345665.73元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；履约保证金1391000元的利息，自2016年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）太平洋公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）空港新城公司的反诉请求。案件受理费108165.94元、财产保全费5000元、鉴定费98200元，共计211365.94元，由被告（反诉原告）空港新城公司负担164157.76元，由原告（反诉被告）太平洋公司负担47208.18元；反诉费15854.6元，由被告（反诉原告）空港新城公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。太平洋公司向本院提交《防腐与绝热分项工程质量验收记录表》一页，拟证明太平洋公司施工的案涉项目防腐、绝热中的各项工程质量合格，不存在空港新城公司所称的没有进行防腐层施工的情况。空港新城公司质证认为，对该证据的真实性有异议，即便该证据是真实的，该证据是分部、分项，也就是程序性验收，不代表太平洋公司整体工程施工合格的事实，本案系共同施工验收程序，同时在第八项竣工日期中也明确约定有是要经设计、施工、监理、发包人共同验收合格后才是竣工验收日期，在2015年6月4日的专家讨论会议纪要以及2017年3月31日的验收记录表都表明施工存在一系列问题，也能说明太平洋公司未通过质检等部门的检验，更没有经过竣工验收，都谈不上验收合格。经本院审查认为，太平洋公司提供的证据系复印件，且空港新城公司不予认可，故本院不予采纳。二审庭审后，空港新城公司就案涉工程质量、整改方案、维修费用和水井深度、造价以及工期延误原因、天数提出司法鉴定申请。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1．空港新城公司欠付太平洋公司工程款、履约保证金的数额及利息认定是否正确；2．空港新城公司的反诉请求是否应当得到支持；3．一审诉讼程序是否存在严重违法。

对于争议焦点1，关于空港新城公司已付工程款的认定问题，一审法院在已认定空港新城公司将应支付给太平洋公司的工程款1091000元转为太平洋公司应当交纳的履约保证金的情况下，未将该款项从已付工程款中扣除，同时又认定该款项应作为履约保证金予以返还，存在重复计算的情形，本院予以纠正，该款项应计入空港新城公司已付工程款。关于水井部分造价的问题，根据双方合同的约定，钢管井深不得低于250米，在合同履行中，空港新城公司、太平洋公司、物业公司等出具的验收记录表、会议纪要均未对井深提出异议，且钢管井已实际使用多年，空港新城公司在本案中就井深提出抗辩，缺乏事实与法律依据，一审法院采纳鉴定意见中的井深不低于250米的工程造价903855.87元并无不当。关于地埋管造价问题，地埋管工程系隐蔽工程，现场无法勘测，因双方未提供满足鉴定要求的地埋管图纸，故鉴定机构依据许昌空港新城一期地源热泵空调系统优化方案及报价确认该部分工程款为1692500.54元具有合理性，一审法院对此予以确认并无不当。关于配电柜费用承担问题，案涉工程整个机房项目均由太平洋公司施工完成，空港新城公司主张配电柜并非太平洋公司施工，其应当承担举证责任，因空港新城公司未提交相关证据证明其主张的事实，故一审认定空港新城公司应向太平洋公司支付配电柜的费用并无不当。关于孔洞部分的造价问题，在一审中鉴定机构对空港新城公司的回复中已经明确孔洞部分的工程造价是根据双方提供的图纸及鉴定资料计算而来，虽然空港新城公司对此仍有异议，但其未提供相关证据推翻鉴定结论，因此孔洞部分应以鉴定意见作为计价依据。关于1391000元履约保证金是否应当退还的问题，履约保证金是承包人为了保证其完全履行合同义务向发包人交纳的费用，根据双方合同的约定，履约保证金应当于质保期满两年后予以退还，案涉工程已经于2014年实际使用，说明太平洋公司的合同义务已经履行完毕，且2014年至今已超出质保期满两年后的返还期限，因此履约保证金应当予以返还。关于空港新城公司主张投标保证金300000元系案外人克莱门特公司交纳的问题，该300000元投标保证金确系案外人交纳，但已经转化为太平洋公司交纳的履约保证金，案外人就此已经出具了情况说明，一审中空港新城公司对此并无异议。关于双方签订的借款协议产生的利息是否应计入已付工程款的问题，双方均认可是以借款协议的方式支付的工程款，且太平洋公司所借款项均用于案涉工程建设，故一审认定双方不具有借款的真实意思表示并无不当，一审法院对空港新城公司主张以利息抵工程款的主张不予支持并无不当。关于欠付工程款利息认定问题，案涉工程在2014年已经实际使用，根据司法解释的规定，空港新城公司应自此时开始支付欠付工程款的利息，空港新城公司以未办理竣工验收和存在质量问题拒付剩余工程款缺乏法律依据，因此一审法院自2014年1月29日起算欠付工程款的利息并按合同约定的标准计算并无不当。综上所述，空港新城公司欠付太平洋公司工程款1254665.73元和履约保证金1391000元及利息（工程款利息以730341.28元为基数，自2014年1月29日起至2016年1月6日止按照日万分之五计算；以1254665.73元为基数，自2016年1月7日起至2020年8月19日止按照日万分之五计算，自2020年8月20日至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；履约保证金利息以1391000元为基数，自2016年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

对于争议焦点2，关于缺席例会违约金是否应当支持的问题，违约金支付通知单系空港新城公司单方制作，且空港新城公司未提供证据证明通知太平洋公司参加例会及太平洋公司缺席的事实，太平洋公司亦不予认可，故一审法院未支持空港新城公司主张的缺席例会违约金并无不当。关于洗井损失的问题，空港新城公司主张的洗井事实发生在2021年，此时早已超过案涉工程的保修期限，其未提供相关证据证明该费用应当由太平洋公司承担，故一审法院对洗井费用不予支持并无不当。关于逾期竣工违约金的问题，空港新城公司主张太平洋公司存在逾期竣工的情形，对此空港新城公司应当提供证据证明逾期竣工系非因其公司原因造成，但空港新城公司提供的证据不能证明系太平洋公司单方原因造成，故一审法院未支持空港新城公司主张的逾期竣工违约金并无不当。

对于争议焦点3，关于是否应当进行工程质量及修复费用鉴定的问题，案涉工程在未经竣工验收的情况下，空港新城公司已经实际使用，其又以质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持，并且案涉工程自实际使用至今，早已超出了双方合同约定的保修期限，太平洋公司已没有义务对案涉工程进行保修，因此空港新城公司提出工程质量及修复费用鉴定缺乏必要性，一审法院不予准许并无不当。关于是否应当对水井井深造价进行鉴定问题，如前所述，水井实际使用至今，空港新城公司已丧失工程质量的抗辩权，且依据相关证据足以认定井深，空港新城公司在一审中亦未提出书面鉴定申请，故空港新城公司认为应当对井深造价进行鉴定缺乏依据。关于空港新城公司申请工期延误原因及期限鉴定的问题，工期延误的原因系空港新城公司应当举证证明的范围，不属于司法鉴定的范围，在空港新城公司无法举证证明工期延误非其原因而是太平洋公司单方原因造成的情况下，无进行延期天数的鉴定的必要，故一审法院不予准许并无不当。空港新城公司在二审中就上述问题再次提出鉴定申请，本院亦不予准许。综上所述，一审法院并不存在诉讼程序严重违法的情形。

综上所述，空港新城公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3150号民事判决第三项；

二、撤销河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3150号民事判决第二项；

三、变更河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3150号民事判决第一项为：许昌空港新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向河南太平洋工程有限公司支付工程款1254665.73元、履约保证金1391000元及利息（工程款利息以730341.28元为基数，自2014年1月29日起至2016年1月6日止按照日万分之五计算；以1254665.73元为基数，自2016年1月7日起至2020年8月19日止按照日万分之五计算，自2020年8月20日至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；履约保证金利息以1391000元为基数，自2016年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自自2020年8月20日至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回河南太平洋工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费108165.94元、财产保全费5000元、鉴定费98200元，共计211365.94元，由河南太平洋工程有限公司负担127284.57元，由许昌空港新城置业有限公司负担84081.37元；反诉费15854.6元，由许昌空港新城置业有限公司负担；二审案件受理费76812.36元，由河南太平洋工程有限公司负担27250.18元，由许昌空港新城置业有限公司负担49562.18元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　颜　森

审 判 员　　彭志勇

审 判 员　　王　戈

二〇二二年八月十八日

法官助理　　李仕元

书 记 员　　李　萍

执行催告通知书

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，履行义务方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。发生如果有财产拒不履行，履行义务方将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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