河南太平洋工程有限公司、河南中原明珠投资股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终1515号

上诉人（原审原告、反诉被告）河南太平洋工程有限公司，统一社会信用代码91410100169989766X（1-2），公司住所地郑州市纬五路38号。

法定代表人赵玉萍，任该公司执行董事。

委托诉讼代理人：申真，北京大成（郑州）律师事务所律师。代理权限为一般授权。

委托诉讼代理人：王东艳，海南大弘律师事务所律师。代理权限为一般授权。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中原明珠投资股份有限公司，统一社会信用代码91410200697326165W（1-1），公司住所地：开封市大梁路26号。

法定代表人陆华春，任公司董事长。

委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：连丹丹，公司员工。代理权限为特别授权。

上诉人河南太平洋工程有限公司（以下简称太平洋公司）因与上诉人河南中原明珠投资股份有限公司（以下简称中原明珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

太平洋公司上诉请求：1.请求二审法院判决被上诉人向上诉人赔偿施工期间给上诉人造成的窝工损失405000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院部分查明事实不清。因被上诉人中原明珠公司原因给上诉人太平洋公司造成了严重窝工并产生相应损失。施工合同签订于2015年3月9日，约定工期120天，上诉人于2015年4月2日进场开始施工。后上诉人太平洋公司按被上诉人中原明珠公司要求将优化后的施工图纸报中原明珠公司审核，中原明珠公司于2015年5月28日才确定2＃楼最终施工图纸，于2015年12月3日才确定1＃楼最终施工图纸，于2016年1月1日确定水井及外网最终施工图纸，于2016年5月确定负一层最终施工图纸，导致上诉人太平洋公司施工难度加大、施工延期，故造成窝工损失405000元。一审中已查明图纸变更导致工程量增加、施工难度加大等事实，但未支持窝工损失的诉讼请求，故提出上诉，请求二审法院改判支持上诉人的该项诉讼请求。

中原明珠公司辩称：1.太平洋公司要求赔偿工程损失没有事实根据和法律依据，一审中未提供任何证据证明其损失数额；2.按照合同约定，太平洋公司应在120天内完工，但由于其多次拖延，给中原明珠公司工期造成延误，应按照约定按照决算价款日万分之三向中原明珠公司支付违约金，反诉中已经提出，应当驳回太平洋公司的上诉请求。

中原明珠公司上诉请求：请求二审法院撤销开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初2360号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院查明事实不清、认定事实错误。一、关于工程价款认定数额错误。根据上诉人与被上诉人于2015年3月9日所签订的《开封中原明珠通风空调工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定：本合同价款采用固定总价包干：1600万元（其中包含发包人所采购设备价款723.5万元）。在该合同第三部分《专用条款》第七条18项工程结算价款明确约定：工程结算价款=固定总价＋设计变更及签证。同时该部分第19项对固定价格的数额以及组成进行了明确约定。从以上合同内容可以看出，双方对工程价款作出了明确约定。依照2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在法律规定如此明确的情况下，一审法院违背法律规定，接受被上诉人的鉴定申请，对案涉工程委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并抛开合同约定的固定价款，而直接采信鉴定结论，不仅对工程价款数额认定错误，更违反法律规定。二、一审法院未查明被上诉人施工安装的空调是否达到合同约定的温度标准。根据上诉人与被上诉人于2015年3月9日签订的《通风空调工程施工合同》以及2015年11月10日所签订的《补充协议》的约定，空调安装运行后，应该达到夏季温度在22度-26度之间，冬季温度应达到18度-20度。温度的测定由双方共同委托有相应资质的第三方进行检测。如未达到以上标准，则视为未达合同目的，需被上诉人重新进行整改维修。同时，在《补充协议》还约定，由于被上诉人对施工进行优化，所安装的空调主机额定功率未达设计要求，上诉人对此提出异议，并要求增加两台空调主机，以确保空调效果。但是被上诉人一直声称按照其优化后的主机数量即可达到合同约定的温度。在此情况下，上诉人与被上诉人签订补充协议中明确约定：如果按照被上诉人的优化方案达到合同约定温度范围，则增加的两台主机费用由上诉人承担；如未达到，则增加的两台主机费用由被上诉人承担，并赔偿上诉人相应的损失。由于一审法院未查明被上诉人所施工的空调安装是否达到合同约定的标准，因此，不但价款的承担无法确认，而且合同目的是否实现也无从认定。在上诉人已经明确提出空调温度不能达到合同约定的情况下，一审法院却对此置之不理，而仅仅依据施工造价鉴定作出一审判决，明显属于查明事实不清。三、一审法院以上诉人对“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权力的，不予支持。”为由驳回上诉人的鉴定申请是错误的。首先该工程设备已经过初步验收，然后投入试运行，并非上诉人擅自使用未经验收的工程；其次，对于空调安装工程，其验收是对施工程序以及工程外在形式的验收。空调安装的目的是达到双方约定的温度，而对此的检测必须要结合外部环境的温度变化才能检验是否达到合同目的。如测试制冷效果，必须在夏季才能测试，而取暖则必须在冬季。故此双方在补充协议中明确约定必须委托第三方对经过一个采暖期和一个制冷期来检测是否达到合同约定温度，以此来决定价款的承担；同时在《通风空调工程施工合同》专用条款第十条中明确约定：保修期间为经过2个采暖期和2个制冷期。在上诉人投入使用并发现温度达不到合同约定时即向被上诉人提出了异议。一审法院以上诉人擅自使用后无权提出质量异议为由驳回上诉人的一审鉴定申请和反诉是错误的。

太平洋公司辩称：一、太平洋公司按照中原明珠要求完成施工工程总造价为15236427.99元，中原明珠应当全额予以支付。双方施工合同中约定工程结算价款＝固定总价＋设计变更及签证。涉案工程发生大量变更，但中原明珠一直拒绝出具变更签证，一审法院组织司法鉴定过程中，确认了一审太平洋公司提供的竣工图与现场相符，一审鉴定过程中中原明珠公司始终对竣工图是否存在与现场不符情形没有提出任何异议。【豫方鉴（2019）001号】鉴定意见对虽然没有签证单，但是实际发生变更，导致工程量增加发生工程价款进行了确认。【豫方鉴（2019）001号】鉴定意见认定太平洋公司施工实际施工工程总价款15.236，427.99元，其中合同内工程造价8，745，000元、变更签证部分445.517.61元、实际发生但未进行签订的变更工程量6，045，910元。中原明珠公司应当依法向太平洋公司支付全部工程款项总额为15.236，427.99元，欠付工程款总金额为9758427.99元。二、2016年9月实际投入使用至今长达4年之久，验收合格这一工程款支付基础已经满足。太平洋公司于2015年3月开始进场，由于空调需要配合装修工程施工，中原明珠公司多次调整装修工程施工方案，空调工程截止2016年9月才完工。为配合中原明珠商场开业，在未做竣工验收的前提下，太平洋公司于2016年9月将工程移交中原明珠公司实际使用，期间厂家对设备进行了调试检测并对中原明珠公司工作人员进行培训，太平洋公司方也对中原明珠公司工作人员进行了培训。中原明珠公司自2016年9月实际投入，并一直使用至今。太平洋公司提交的工作联系函两份、厂家培训训确认单、机组检测调试报告、调测接收单、厂家机组维护维告、空调使用培训记录表、空调维护记录表、空调运行记录表、调使用效果回访反馈意见表等足以证明。依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问甄的解释（以下简称建设工程司法解释）第十三条、十四条之规定，应视为建设工程已经验收合格。三、根据空调工程相关国家规范，不存在“预验收”一说我国《通风与空调工程质量验收规范GB52043—2016》“10.03”规定“通风与空调工程的竣工验收，应当由建设单位负责，组织施工、设计、监理等单位共同进行竣工验收，并及时办理竣工验收手续”11.1.4规定“当竣工季节与设计条件相差较大时，仅作不带冷（热）源试运行”。中原明珠上诉状中所称“预验收后运行两年”完全没有任何依据。四、涉案工程未经验收投入使用，同时一审相关鉴定机构已经明确无法对空调是否符合温度约定作出鉴定，中原明珠公司不能以该理由作为拖延付款依据。

太平洋公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付的工程款10424860.87元及延期支付工程款的利息807212.69元（该利息自2016年9月26日起算，按照同期人民银行贷款利率暂计算至2018年5月14日，此后按照该标准计算至工程款全部清偿之日）；2、判令被告向原告支付施工期间因被告原因给原告造成的损失共计405000元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。当庭明示因起诉之后银行政策调整，故利息明确为：2019年8月19日前按同期银行贷款利率，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至清偿之日止。后原告为本案支出鉴定费152364.28元左右，保全保险费20849.76元，原告要求被告承担。

中原明珠公司反诉请求：1.判令解除双方签订的《开封中原明珠通风空调工程施工合同》及关联的《补充合同》，反诉人不再支付任何工程费用；2.判令太平洋公司支付违约金320万元并承担案涉工程恢复至设计标准的费用1000万元（以设计单位确认施工方案，鉴定评估价为准）；3.判令太平洋公司赔偿履约保证金80万元；4.判令太平洋公司承担第三方维修费用34.2万元；5.太平洋公司承担反诉所有诉讼、鉴定费用。

一审法院认定事实：2014年8月，被告（反诉原告）中原明珠公司就中原明珠项目商业项目1号楼地上、2号楼地上及地下部分通风空调工程设备采购及安装进行招标（招标不含配电部分），并向原告（反诉被告）太平洋公司提供电子图纸一份，招标文件要求计价模式采用固定总价，投标报价包括但不限于完成该项目的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、工程所有检验检测费用、二次搬运费、垃圾外运费、保险费、保修费、交付招标人使用前的成品及半成品保护费等为完成招标范围内所有工作内容所涉及的一切费用。2015年3月9日，原告（反诉被告）太平洋公司（承包人）、被告（反诉原告）中原明珠公司（发包人）签订《开封中原明珠通风空调工程施工合同》，约定工程名称为开封·中原明珠地下部分、1#楼地上部分、2#楼地上部分通风空调工程，承包范围：开封·中原明珠地下部分、1#楼地上部分、2#楼地上部分通风空调工程：含室内管网、空调机房设备及安装、空调末端设备及安装（含游泳池）等施工图纸内与通风空调工程有关的所有工作内容。承包范围还包括：从室外管井到消防水池、中原明珠项目卫生间、室外及广场景观用水、屋顶花园等给水工程的预留接口（含阀门），具体要求见发包人书面通知。上述承包范围不含：会所、2#楼健身房、1#楼办公室。上述的施工图纸包含：原招标图纸及图纸优化内容、2#楼新增通风空调图纸、游泳池热水系统图纸、空调机房布置图、室外管网。工程结算价款=固定总价＋设计变更及签证。工程进度款支付为：1、末端系统完成（含设备安装），付已完工程量70％（不含设计变更及签证）为326万元整。2、空调主机及附属设备安装完毕，付已完工程量70％（不含设计变更及签证）为86万元整。3、室外管网（含井）完工并经检测合格，付已完工程量70％（不含设计变更及签证）为200万元整。4、工程完工，系统调试完毕，经甲方及有关部门验收合格后付至结算价款的85％，经过一个采暖期及供冷期付至结算价款的95％，留5％质保金。工程质量保修期：在2个采暖期和2个供冷期的基础上延长一个月，自工程竣工验收合格之日起计息。工程质量保修责任：承包人在接到发包人通知后准时到达现场维修。承包人如不在约定期限内派人维修，发包人有权委托第三方维修，其责任和费用由承包人承担。承包人对同一部位维修2次仍出现质量问题的，发包人有权委托第三方维修，其责任及费用由承包人承担。2015年11月10日，双方签订《补充协议书》，约定了原合同主机方案及承包内容调整事宜。施工过程中，原告（反诉被告）太平洋公司依据开封市水利局文件及被告提出的意见对施工方案予以优化及调整，工程于2016年9月交付被告（反诉原告）中原明珠公司使用。工程未竣工验收。经鉴定，案涉工程实际施工量价款为15236427.99元（不含甲供设备材料价款），原告（反诉被告）太平洋公司为此支出鉴定费152364.28元。被告（反诉原告）已支付工程款5478000元。

一审法院认为，原、被告签订的《开封中原明珠通风空调工程施工合同》及《补充协议书》系双方意思表示，真实自愿，内容合法，其效力应予认定。双方应按约定，行使权利或履行义务。原告按约定履行了施工义务，且被告于2016年9月实际使用，被告应按照合同约定支付相应工程款及利息，经鉴定，案涉工程实际施工量价款为15236427.99元，扣除被告已支付的5478000元，被告欠付本金金额为9758427.99元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间。被告于2016年9月实际使用，故被告应当自2016年10月1日起支付利息。故被告应向原告支付工程款本金9758427.99元及利息。原告该项诉求超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。关于原告诉求的窝工损失405000元，因原告未提供相关证据证明该损失的实际发生，故对此项诉讼请求一审法院不予支持。关于保全保险费20849.76元及鉴定费152364.28元，系原告为本案支出的合理必要性支出，应由被告承担。关于反诉原告的反诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。中原明珠公司的鉴定申请，因鉴定机构根据中原明珠公司提供的资料无法对“开封星光天地空调改造方案”进行造价司法鉴定，另要求对空调制冷、制热效果进行鉴定不具备鉴定条件且与上述法律规定相违背，故一审法院不予支持该鉴定申请。《开封中原明珠通风空调工程施工合同》及《补充协议书》已履行完毕，且被告（反诉原告）中原明珠公司自2016年9月起将案涉工程开始投入使用至今，要求解除合同无事实依据及法律依据，故对被告（反诉原告）中原明珠公司要求解除合同及要求太平洋公司支付违约金320万元、赔偿履约保证金80万元的诉讼请求法院不予支持。《开封中原明珠通风空调工程施工合同》约定承包人在接到发包人通知后准时到达现场维修。承包人如不在约定期限内派人维修，发包人有权委托第三方维修，其责任和费用由承包人承担。被告（反诉原告）中原明珠公司未能举证证明其已向原告（反诉被告）太平洋公司提出维修的通知，且未能举证证明该费用的实际支出，故对该项诉讼请求一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告河南中原明珠投资股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告河南太平洋工程有限公司支付工程款本金人民币9758427.99元及利息（利息以9758427.99元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南中原明珠投资股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告河南太平洋工程有限公司支付鉴定费152364.28元及保全保险费20849.76元；三、驳回原告河南太平洋工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河南中原明珠投资股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91622元及诉讼保全费5000元及反诉费53926元，由被告河南中原明珠投资股份有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。

本院认为，太平洋公司与中原明珠公司签订的《开封中原明珠通风空调工程施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行各自义务。一审中太平洋公司请求中原明珠公司赔偿窝工损失405000元，并未提供相应证据，一审法院未支持该项诉讼请求并无不当，二审中太平洋公司仍未提供相应证据证明其诉讼主张，故对该上诉请求不予支持。关于中原明珠公司称一审未查明太平洋公司施工安装的空调是否达到约定温度标准及未支持其鉴定申请错误的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，在案涉工程未经竣工验收的情况下，中原明珠公司于2016年9月已经实际投入使用，一审法院据此未支持其该项诉讼请求并无不当。关于本案工程价款数额认定问题，太平洋公司与中原明珠公司在合同当中约定工程结算价款为固定价＋设计变更及签证，在实际施工过程中存在工程量变更的情况下，一审法院组织双方就案涉工程太平洋公司实际施工量价款进行了鉴定，鉴定过程中中原明珠公司始终未就竣工图纸是否存在与现场实际情况不符提出任何异议，一审依据鉴定意见确定案涉工程价款数额并无明显不当。综上所述，对河南太平洋工程有限公司、河南中原明珠投资股份有限公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87436元，由河南太平洋工程有限公司负担7375元，由河南中原明珠投资股份有限公司负担80061元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李景友

审 判 员　杜　琦

审 判 员　李玉龙

二〇二一年八月四日

法官助理　李鲲鹏

书 记 员　胡一鸣