邵家福、***等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申9876号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：邵家福，男，1965年11月19日出生，汉族，住河南省罗山县。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1971年10月8日出生，汉族，住河南省罗山县。

二再审申请人共同委托诉讼代理人：姚威，河南书涵律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1962年8月12日出生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：罗山县建筑安装工程有限公司。住所地：河南省罗山县新区龙池大道南九龙大道西。

法定代表人：梁国平，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉人：罗山县地安君泰置业有限公司。住所地：河南省罗山县灵山大道金珠茗苑6栋1号。

法定代表人：李进，该公司经理。

再审申请人邵家福、***因与被申请人***及一审被告、二审被上诉人罗山县建筑安装工程有限公司、罗山县地安君泰置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2021）豫15民终4385号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

邵家福、***申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。1.工程楼顶原先设计的为混凝土结构，为增加采光性，后该为钢构架玻璃结构，具体由河南省万泰钢结构有限公司及信阳市欧雅钢结构有限公司负责施工。本案中***承包的为支模的木工工程，改为钢构架玻璃结构后根本不需要支模，明显属于工程量减少。而且其他由他人施工的内容在一审中已经明确举证，能够形成完整的证据链，足以证明邵家福、***主张的事实。此外地下室等木工工程也是由他人施工。2.因***消极怠工，邵家福、***为使得工程能够顺利完工，将主体内楼梯口、电梯洞口的防护，外架子槽钢上面铺设木板等工程交由顾怀根施工完成，每平方6元，总造价24.6万元。一审中已经提交了顾怀根《证明材料》及身份证复印件予以证明，此外***就外架子槽钢上面铺设木板等工程在原一审中其提供的《劳务分包合同》已经划去了“外架子槽钢上面铺设木板等”，***自己提交的证据都明确显示了工程量的减少，足以证明该部分属于工程量的减少。二审仍按照工程蓝图及消防验收意见书进行判决，明显属于错判。（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。1.二审法院依据消防验收意见书的面积计算工程量，一、二审过程中邵家福、***对总的面积无异议，但反复强调***施工的工程量减少了。无论是消防验收意见书及竣工验收备案证书上的面积均不代表标注的工程量都是由***一人施工的。混凝土结构改为钢构架、***提供的证据自认该部分不属于其施工（顾怀根施工部分在一审举证中都有明确显示），二审法院判决认定的总面积由***一人施工，明显缺乏事实证明。（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。***提供的证人均系其员工，证人与***有经济上的利害关系，不能证明由***施工的工程量增加，二审法院依据证人证言直接定案明显有失公正。（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。1.邵家福、***从未认可工程量增加，从始至终邵家福、***一再表明工程量实际上在减少。对于***提供的录音证据，并没有当庭予以播放，至今也没有见到书面的录音文字记录，该证据也未经过邵家福、***的质证，二审直接予以认定，程序违法。2.邵家福和***均向***支付过工程款，而且发包方还代付过工程款。在***自己提交的证据中均显示***多次向其支付工程款，二审法院直接认定“工程款均系银行转账支付，没有其他支付方式”，无视***也向其转账及现金支付的事实，也无视发包方代付工程款的事实。邵家福、***提供的证据明确显示***收到385万元的工程款，邵家福、***支付的款项实际上已经超过了本案中***施工的工程量，因其在邵家福、***其他工地上还有工程，打算两工程完工后一并结算，不曾想到***起诉就本案涉及的工程索要工程款。（五）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。二审中庭审人员为一名法官，程序明显违法。（六）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。1.二审***申请证人出庭作证，而邵家福、***申请出庭的证人还未出庭。邵家福、***就***提供的证人证言，只进行了一轮简单的辩论，二审法院认为案情复杂，需要另行通知开庭，但是邵家福、***未等到二次开庭，却直接判决，没有给其应有的充分辩论的权利。（七）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。1.原审中***及委托代理律师，在举证期限届满之前均未申请对工程量进行鉴定，应当对其举证不能所导致的不利后果承担责任。双方签订《劳务分包合同》后，因具体施工中存在施工量的减少，因此双方又签订了《补充协议》明确约定“实作实算”，二审却按照工程蓝图、消防验收意见书等进行计算工程量，超过了***诉请的数额，明显不符合事实。综上，请求对本案再审。

***提交意见称，（一）本案的事实是邵家福、***已经按照合同约定完成了全部施工内容，且涉案工程早已竣工验收投入使用，原审邵家福、***认可涉案工程蓝图之外还有增加的工程量，蓝图之内双方并无争议。所以，不存在邵家福、***所说的工程量减少及他人代替施工的情况。1.按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，屋顶并不计入建筑面积，***结算的工程款中也不包含该部分费用，邵家福、***以此要求调减工程量没有事实与法律依据。首先，根据《劳务分包合同》约定，按规范建筑面积计算工程造价，每平方96元，按照蓝图面积计算。邵家福、***与***约定的合同单价为固定综合单价，只要***完成图纸及变更说明内的木工工作，就必须按照约定单价进行结算，而邵家福、***对按照建筑面积进行结算并无异议。其次，按照住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局发布的《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)“3计算建筑面积的规定”屋顶并不计入建筑面积。原审判决以蓝图面积计算工程款也未包含屋顶面积。从约定上看，工程单价为固定综合单价，工程款的结算依据为建筑面积。而屋顶按照国家行业规范并不计入建筑面积，所以屋顶变更与否并不影响***按照现有建筑面积结算工程款，邵家福、***也不能据此向***主张工程量及工程款的减少。2.***已经完成主体内楼梯口、电梯洞口的防护，外架子槽钢上面铺设木板工作，不存在第三人施工的情形。邵家福、***所提及的顾怀根是做楼梯钢管外架的，属于外架班组，不可能做木板铺设的工作，该证据为虚假证据，不应当予以采信。如果真如邵家福、***所说***怠于施工才找到第三人施工，则其应当提供催促***施工的联系函件或者怠于施工造成工期延误等证据。关于工程量的问题，原审已经查明，且邵家福、***与***均认可案涉工程蓝图之外还有增加工程量部分，原审法院对双方认可的蓝图内的工程量按照蓝图面积进行计算，而对双方有争议的蓝图之外增加工程量部分，另行诉讼解决的判决并无不当。（二）工程量增加的事实原审邵家福、***已经认可，***原审提供的证人证言恰好证明了该事实，不存在邵家福、***所述的原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。（三）原审证据均经过了质证，关于***原审提交的录音证据，邵家福、***发表了质证意见且记录在原审判决中，不存在未经质证的情形。补充意见：***认为邵家福、***关于工程款的说法前后不一，隐瞒事实真相，其所说的该银行流水不能反映案件客观事实，***曾经涉案项目向邵家福、***支付过5万的保证金以及20万元的材料费，后邵家福、***予以偿还，具体为原审中提交的流水中，邵家福2018年8月31日向***返还了5万元保证金，该事实在原审中***也向法庭进行了说明。2019年1月31日邵家福通过银行方式向***返还了20万元。而且2019年6月5日、2019年6月30日、2019年9月30日邵家福支付的三笔合计10万元的款项均为桃李春风项目的工程款，与本案并无关系。邵家福、***对此明知。扣除上面的往来款项35万元，核对双方之间的资金往来，得出***就涉案项目仅收到220万元的工程款，加上开发商代付的115万元工程款，收到的工程款总额为335万元。综上，原审对事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。

本院经审查认为，邵家福、***以罗山县新天地生活广场项目部名义与***签订的《劳务分包合同》约定，工程造价及计算方式为按规范建筑面积计算工程造价，每平方米96元，按蓝图面积计算。后双方又达成补充协议，约定结算价格仍按每平方米96元计算，“以实做实算为准”，即据实结算。邵家福、***原审提交的证据能够证明，案涉工程楼顶发生了设计变更，由混凝土结构改为钢构架玻璃结构。虽然该部分变更不影响建筑面积的计算，但按照双方约定的据实结算原则，对***该部分工程量减少的工程造价应当予以扣减。再审过程中，应当同时对外架子槽钢上面铺设模板等的实际施工情况以及已付款情况进一步查明。综上，邵家福、***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省信阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　辛季涛

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　王一鸣

二〇二二年三月三十日

书记员　　伊浩天