信阳万鼎房地产开发有限公司、罗山县建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终1926号

上诉人（原审被告）：信阳万鼎房地产开发有限公司，住所地：河南省罗山县城关镇西大街新盛泰财富中心208号，统一社会信用代码91411500MA40D4N029。

法定代表人：李常卿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵安富，河南善济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗山县建筑安装工程有限公司，住所地：河南省罗山县新区龙池大道南九龙大道西，统一社会信用代码：91411521724112219K。

法定代表人：易胜富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴继平，该公司副经理。

委托诉讼代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。

原审被告：孙群远，男，1969年9月3日出生，汉族，住河南省罗山县。

原审被告：孙志远，男，1961年8月21日出生，汉族，住河南省罗山县。

孙群远、孙志远共同委托诉讼代理人：赵安富，河南善济律师事务所律师。

孙群远、孙志远共同委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。

原审被告：王天峰，男，1974年10月5日出生，汉族，住河南省罗山县。

上诉人信阳万鼎房地产开发有限公司因与被上诉人罗山县建筑安装工程有限公司及原审被告孙群远、孙志远、王天峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2021）豫1521民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳万鼎房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵安富、孔涛，被上诉人罗山县建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人吴继平、吴继寿，原审被告孙群远，孙志远及其共同委托诉讼代理人赵安富、孔涛到庭参加诉讼，原审被告王天峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

信阳万鼎房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省罗山县人民法院作出的（2021）豫1521民初1294号民事判决书第一、二、三项内容，并将本案发回重审或改判上诉人不承担上述三项责任；2、被上诉人承担本案鉴定费用，一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决对于本案事实认定存在重大错误，未依法详细查明案情，草率作出错误判决，严重损害了上诉人的财产权利，诉讼程序以及鉴定程序也存在着重大违法，故应当依法撤销原判，将本案发回重审或者改判，具体理由如下：1、本案工程价款的支付结算应当按照合同约定的“固定单价”方式，根据被上诉人已完成的工程量“据实结算”，即按工程量结算，而不应按鉴定意见作为依据。2、一审法院委托第三方鉴定机构（河南洪天工程造价咨询有限公司）作出的“工程造价鉴定意见书”不应采信，不能作为本案定案依据；同时鉴定程序违法，且其中鉴定意见造价总额严重偏高、不符合实际，存在有意偏向被上诉人，数额不具有客观真实性，应当进行重新鉴定，理由如下：第一，本案自被上诉人起诉后，一审法院就径行、贸然地组织鉴定，案件并未进行开庭审理，查明是否需要进行鉴定的情况下，一审法院便在立案之后没几天强行“安排”上了鉴定程序，上诉人属于被迫接受鉴定，被迫通知选择鉴定机构。第二，原鉴定意见初稿出来之后的总数额是6148万元，而定稿最终造价额却是6512万元（前后相差363万元之多），同样的鉴定对象、同样的鉴定材料、同一家鉴定机构，相差悬殊的鉴定意见数额，实在令人匪夷所思。上诉人在工程竣工之后也曾委托第三方做过工程决算造价，也只有5000万左右，与鉴定机构作出的造价数额明显相差1500万之多，令人难以置信；第三，鉴定意见初稿中并没有列明“表2”的造价部分2848925元（即鉴定意见定稿中提到的：双方确认工程量以外工程量的工程造价），该部分造价数额为多出部分、明显存在争议。第四，鉴定意见定稿中关于5号楼的工程造价数额又比原鉴定初稿的数额明显多了将近50万元，简直是随意进行“造”价。第五，在鉴定机构出具的初稿意见出来后，对上诉人所提出的鉴定初稿异议完全没有列明和解答、释疑，也没有对上诉人提出争议的事实问题进行核实，直接自行出具造价意见。第六，一审中鉴定费用高达84万元，实在令人难以想象，严重过高，并且超过河南省司法鉴定收费标准，不符合实际。3、关于一审判决上诉人承担欠付工程款利息和违约金问题，缺乏事实依据，更不符合法律规定和合同约定，应当撤销。第一、根据“协议3”内容第二条，本案中双方均对1、2、3号楼、人防、车库的工程量均进行了确认，其中5号楼的施工量没有确认，只是后来被上诉人没有按照协议2约定的固定单价，工程量据实决算的方式提交决算书给上诉人，工程竣工后上诉人才没有支付余下工程款，所以责任并不在上诉人，而是被上诉人违约在先。因此，上诉人根本不存在违约或者逾期支付工程款的情形。第二、一审法院未采用“协议2”双方的自由约定内容，在涉案工程竣工之后，双方未进行工程款决算的情况下，直接依据鉴定机构出具的鉴定意见，就判令上诉人承担工程欠款违约金和相应利息是错误的，不符合事实情况。第三、被上诉人因承包涉案工程，未在合同约定期限内及时完工，屡屡变更，几次签订补充协议，就是在不断的更改工期、延长施工进度，以致造成工程延期300天（一审诉状中自认）才交付，同样也构成严重违约。第四、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十五条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。本案当中，被上诉人属于工程垫资施工，在双方没有对垫资利息明确约定的情况下，依照上述第25条第三款规定，一审法院不应当判决上诉人承担相应利息。4、关于一审判决上诉人支付被上诉人基础工程款653100元问题，应予撤销，理由如下：第一、一审中的鉴定意见书不能作为本案定案依据，故其中的编制说明部分提到1、2、3号楼基础土方开挖属于桩基工程，不计入本造价内……等话语内容就更不能作为上述款项支付的依据；第二、上述基础工程款是在本案双方签订正式的《施工合同》之前产生的独自承包工程项目，与本案争议标的无关联，故不应当由上诉人再另行支付该笔费用，一审认定事实错误。5、本案曾历经两次不同审判人员办理，案件跨度1年多（第一次未开庭、更没有实质性审理，第二次才开庭审理），中间搁置几个月没有进展，一审法院判决书19页倒数第3行提道：本案变更合议庭成员之前已经适用普通程序，主审法官通过审查双方诉讼材料和了解争议事实，在开庭前移交司法鉴定并未违反法定程序……此种说法纯属无稽之谈。既然说第一次审理程序是普通程序，为何没有合议庭成员、开庭记录等，整个过程都是原来的“熊玉和”法官一人在办理，更未对本案争议焦点、关键性材料进行过审查。所以，本案在第二次开庭之前根本没有进行过庭审或者说是审理流程。一审法院最终却以审理期限到了等原因随意剥夺上诉人申请重新鉴定以及反诉等权利。综上所述，上诉人认为一审判决和认定内容与事实严重不符，更无法律依据；同时诉讼程序（审判＋鉴定）程序严重违法，请求二审法院依法查明案件事实，将本案发回重审或改判，以维护答辩人的合法权益，支持上诉人的上诉请求，保障公平正义的实现，保障民营企业的基本权利，保护民营企业赖以生存的基础。

被上诉人罗山县建筑安装工程有限公司辩称，一、万鼎公司以应按照2017年建设工程补充协议约定的固定平米包干结算工程价款，而不应以据实结算的鉴定造价为依据判决为由提起上诉，理由不成立。因为：1．本案关于工程价款有过两次变更，最终关于工程造价问题应按实际完成的工程量据实决算，不存在再按照第一次变更的平米包干结算的问题。2.2020年12月25日双方的会议纪要约定“按照第三方的决算为依据。”3．万鼎公司自己向法庭提交的决算书也是按“据实决算”的方法进行的，只是没有按照定额规定套用定额子目和正常的取费，其造价误差太大而已。万鼎公司的这一行为也说明其自己也认可据实决算，否定了平米包干。二、万鼎公司上诉称一审鉴定程序违法，造价总额严重偏高，不应采信“工程造价鉴定意见书”，应当重新鉴定，这一上诉理由不成立。第一，双方约定据实决算，且约定“按照第三方的决算为依据。”万鼎公司单方委托第三方决算未得到双方认可，罗建公司当然有权利申请法院委托司法鉴定。第二，万鼎公司上诉称一审法院未进行开庭审理就强行安排鉴定是对法院依法审理案件的故意曲解。因为司法鉴定本身就是审理案件中的一个程序。在司法鉴定之前法院就必须先组织当事人开庭对鉴定的证据进行质证，否则，鉴定所需要的材料或证据就不能作为鉴定证据使用。这一质证过程就是开庭，怎么能说未进行开庭呢？况且，鉴定的证据质证后，万鼎公司参与了鉴定机构的选择，参与了鉴定人的现场勘查和询问，同时对鉴定意见征求意见稿发表了意见。整个鉴定过程都是合法的，不存在程序不公正的问题。第三，万鼎公司对司法鉴定结果提出质疑，认为征求意见稿与最后的正式鉴定结果不应相差363万元，这一质疑是没有任何道理的。征求意见稿中遗漏了很多项目，罗建公司对征求意见稿提出了异议，鉴定机构根据质证过的鉴定证据进行了更正，最后的鉴定结论虽然不完全令罗建公司满意或说不完全符合实际工程造价，但大体上符合基本事实。至于万鼎公司称其自己单方委托第三人办理的决算与司法鉴定结果相差1500万元，那是万鼎公司指使其受托人不按相关规定计算工程价款的结果，不能以此来对抗司法鉴定。第四，万鼎公司以鉴定意见列明确认工程量清单外的造价2848925元工程款没有经过质证为由，认为鉴定不公正，进而否定司法鉴定，这一质疑是不成立的。理由是：1．工程量清单是基础性的工程子目和数量，在套用定额时，由基础的子目和量必然产生其他工措施费用，依照定额的规定应当计算其工程造价。2．尚有工程量清单之外工程签证单的工程造价应当鉴定其造价。3．工程量清单之外五号楼的工程造价当然应当计算。本案中不存在只计算工程量清单中的工程造价的问题。第五，万鼎公司以5号楼的鉴定征求意见稿与正式鉴定结果相差50万元为由，提出对鉴定结果的质疑，这一质疑不成立。因为鉴定征求意见稿5号楼遗漏子目为010501004004和010501004005两项混凝土满堂基础，该两项为签证单，而鉴定稿没有按照签证为鉴定；带形基础的工程量有误。罗建公司提出了更正意见和要求，经鉴定机构核实后对五号楼的鉴定进行更正，鉴定结果是正确的。第六，万鼎公司以鉴定机构没有采纳其对征求意见稿的意见，一审法院没有采纳开庭时关于鉴定人要接受质询的要求，以及没有采纳要求重新鉴定的申请为由，指责一审法院违法。这一指责不成立。首先，鉴定机构没有采纳万鼎公司对征求意见稿的不同意见，并不是鉴定机构没有核实，而是经核实，其不同意见与案件证据不符，无法采纳。其次，要求鉴定人出庭接受质询，必须提前向法庭提出，还必须承担鉴定人来法庭的相关费用。而万鼎公司没有提前向法庭提出相关申请，更不谈承担鉴定人的来往费用。其三，提出重新申请鉴定是万鼎公司权利，但是否委托重新鉴定由法院根据具体情况决定。本案的司法鉴定程序是合法的，且鉴定结论是经万鼎公司质证过，其提出的异议不成立，没有必要重新鉴定。第七，万鼎公司提出鉴定费用过高问题，罗建公司也有同感，毕竟鉴定费用是由罗建公司预交。罗建公司曾经就此问题向罗山县法院技术室提出过抗议，但抗议没用，不补交鉴定费，鉴定机构不出正式结论。三、万鼎公司关于不应承担欠付工程款利息和违约金的上诉理由是不成立的。因为：1．万鼎公司不承认拖欠工程款本身就与案件事实不符。2．欠付工程款双方有约定的依照约定，没有约定依照法定。司法解释对拖欠工程款的利息有明确的规定，一审法院关于利息的判决就是基于法律的规定。3．第二个补充协议并没有对第一个补充协议关于付款办法和违约金的约定进行变更，该付款违约的约定当然有效，仍是判决的依据。4．万鼎公司上诉中大谈工程违约的问题，不是本案的审理范围。如果万鼎公司认为要解决工期违约问题，罗建公司将与万鼎公司另案解决。5．万鼎公司上诉称工程垫资应依法解释的规定不应计算垫资利息，谈这个问题毫无意义，因为本案一审判决并没有计算任何垫资期间的利息，只判决了工程款最后欠付工程款的利息。四、万鼎公司上诉要求撤销一审判决的653100元基础工程款是一种赖账行为。表现在：1．桩基土方工程在罗建公司进场前就由孙群远和王天峰施工完毕，万鼎公司安排其总工胡本刚为该部分工程款造了决算，要求罗建公司按照决算先行给付孙群远和王天峰共计653100元。这一事实已经被罗建公司及原审被告所认可。2．罗建公司提交的决算中没有包含前期孙群远和王天峰二人施工的基础工程款；万鼎公司单方委托第三人鉴定中也没有包含该基础工程款；更为重要的是本案司法鉴定也不包含该基础工程款。3．合同内的承包项目在合同履行前已经被万鼎公司肢解给孙群远和王天峰施工，本来应由万鼎公司支付该基础工程款，而万鼎公司不但不支付该基础工程款，反而让罗建公司为其代付该基础工程款，当然应当由万鼎公司另行支付罗建公司。五、万鼎公司以一审法院变更合议庭成员，变更前由熊玉和一人办理鉴定材料质证违反法定程序，且剥夺了其重新鉴定申请和反诉权利，这一上诉理由不成立。第一，变更合议庭成员时已经通过庭审程序告诉了万鼎公司，万鼎公司没有提出异议。第二，熊玉和组织双方质证鉴定的证据材料时万鼎公司也没有提出异议。第三，原审法院并没有剥夺万鼎公司的重新鉴定申请权，只是申请后是否同意启动新的鉴定程序应由法庭根据具体案情作出决定，根据本案具体案情不应重新鉴定，没有采纳而已。同时一审法院并没万鼎公司的反诉权利。万鼎公司没有向法院递交反诉状，也不影响万鼎公司另案提起诉讼，不影响万鼎公司的权利行使。六、罗建公司由于万鼎公司拖欠工程款，已经无力支付诉讼所需要的相应开支，其一审诉讼费用、鉴定费用和代理费用都是项目负责人垫付，现在彻底没有钱支付上诉费用，才导致没有上诉。诸如拖欠工程款的利息起止时间的判决、违约金计算标准没有按约定不符合法律规定、三个自然人没有承担责任、进度款违约金没有判决和基础工程款没有判决利息等等，原判决都是偏袒万鼎公司的。万鼎公司占了很大的便宜，现在万鼎公司得了便宜还上诉，让人不能理解。总之，万鼎公司的上诉理由不成立，在此请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

孙群远、孙志远述称，同上诉人意见。

王天峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

罗山县建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判决被告共同给付拖欠原告金和时代小区项目工程款28480554元（不含保修金）及同期银行贷款利息或银行业拆借中心公布的利息；2．判决被告共同给付工程进度款违约金7461300元（约定从违约之日起，每月赔偿应付款的3%，算至2020年4月7日工程验收合格止）；3．判决被告共同给付下欠工程款（28480554元）的月3%违约金7805511元（从工程验收合格的2020年4月7日算至2021年2月8日止，以后按此标准另行计算至付清最后一笔工程价款为止）；4．判决被告共同给付原告因四邻丁淑珍造成的损失470596元；5．判决被告共同给付原告因其他工期损失500000元；6．判决被告给付原告为其先行支付的1#、2#、3#楼基础土方及前期施工工程款653100元及同期银行贷款利息或银行业拆借中心公布的利息；7．判决原告对金和时代小区项目的工程享有优先受偿权；8．判决被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费以及其它实现债权的费用。上述诉讼标的总额为45371061元。

一审法院认定事实：2017年1月8日被告万鼎公司（甲方）与被告王天峰、孙志远、孙群远（乙方）三位自然人签订《房地产项目联合开发协议》，约定：乙方在甲方资质证书经营范围内，从事罗山县金和时代小区建设工程项目联合经营开发建设。万鼎公司遂经过招投标备案，直接发包给原告县建公司承建，双方于2016年9月20日签订了金和时代小区《建设工程施工合同》。该合同使用国家（GF-1999-0201）标准规范文本，分三大部分：第一部分协议书；第二部分通用条款；第三部分专用条款。该合同协议书第五条约定合同价款为31727860元。专用条款第23条约定“本合同价款采用可调方式确定。”调整方法为“执行‘通用条款’，且按工程量中标价，补充协议及双方约定，工程竣工据实办理决算。”专用条款第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、主楼封顶后付50%；2、二次结构完成后付10%；3、装修工程完工后付20%；4、竣工验收合格后付15%；6、余款据实办完决算核实后，除留5%保质金，一次性付清。”之后双方又于2017年3月19日签订一份《建筑工程补充协议》（以下简称《补充协议1》），该补充协议主要内容：第一条承包工作内容：乙方（原告）按照金和时代设计图纸，完成设计图纸内全部工作项目内容，总建筑面积约31700㎡，每㎡价格1735元（本价格为平均价格）。第二条工期：本工程自2017年3月26日开工，于2019年5月6日竣工。第五条付款方法：本工程按形象进度付款，主体工程封顶后按单栋计算支付工程总造价的50%；二次结构完成后按单栋计算支付工程总造价的15%；内外墙粉刷完成后，按单栋计算支付工程总造价的7%；装饰、装修工程完成后，按单栋计算支付工程总造价的20%；人防与地下车库工程按贰栋楼壹拾七层后，支付人防或地下车库已完成的项目工程总造价的50%；人防与地下车库工程的后期节点付款参照本条精神。工程全部完成验收合格后，支付工程款5%；余款按照国家规定的质保期到期后给予支付。甲方（万鼎公司）应按照本合同约定付款节点支付工程款，如超过30天未付款的，自违约之日起，每月赔偿乙方应付款的违约金3%。第七条材料价格调整：1、本工程采取一次性包死价格承包，不再办理结算。2、如图纸需要变更，所有变更按现行定额计算费用，总费用200000以下由乙方承担，总费用大于200000元由甲方全额承担支付给乙方，具体变更费用由甲乙双方认可为准。第八条本工程价格包含电梯工程及断桥铝窗子工程，必须使用甲方指定品牌产品，干挂石材以及断桥铝窗子以售楼部所用材质、色样、价格为标准（电梯品牌为通力、断桥铝为凤铝）。第九条甲方负责协调周边关系，如因甲方原因造成乙方停工48小时以上时，甲方赔偿乙方停工全部损失。第十条本协议与正式合同文本具备同等法律效率（力），如同正式合同文本，有冲突的地方，以此协议为准。2018年11月9日双方再次签订《建筑工程补充协议》（以下简称《补充协议2》），该协议主要内容：以2017年3月19日建筑工程补充协议及原建筑合同为基础，特签订此补充协议。第一条：甲方对外墙真石漆、断桥铝窗、电梯采购安装、进户防盗门、外墙干挂石材，不再承包给乙方，由甲方自行负责组织施工及验收。第二条工程结算：乙方完成工程量据实决算，材料差价按施工同期时间段文件规定，据实办理决算。乙方施工范围内的单栋工程完成后，30日内向甲方提交决算书，甲方应在接收到乙方决算书30日内完成审核，经双方确认后，甲方向乙方按合同约定支付工程款。第三条：人防南面二户住房损坏赔偿以及支护加固问题，乙方不能以此事作为复工条件。该谁承担责任谁承担责任，也可以双方协商解决。若甲乙双方经过协商后，依旧无法解决，可交由第三方解决。第四条工期：经双方协商同意以前工期不追究，按施工进度计划执行，但乙方应抢天夺时，于2019年6月6号前完成乙方施工的该项目工作内容，属于不可抗力的原因，工期顺延。第五条：若本协议条款与原建筑合同有冲突之处，按本协议执行，未提及条款按原合同执行。合同签订后，原告县建公司于2017年4月4日进场组织施工。2017年7月27日、31日，原告分别支付在其进场前孙群远施工的2#、3#楼基础工程款（垫层下）507000元，支付王天峰施工的1#楼基础工程款（垫层下）146100元。现双方约定的建设工程已于2020年4月7日全部竣工验收合格并于2020年4月7日（地下车库）、10日（1#、2#、3#、5#楼）移交万鼎公司。被告万鼎公司自2017年12月27日起至2020年1月24日，根据原告方拨付工程款申请或付款报告，共计支付原告工程款33710000元，双方于2020年11月22日协议用房屋抵付工程款3649589元，共计37359589元。原被告双方于2020年12月25日上午在金和时代项目部办公室召开会议，形成《金和时代项目股东会议纪要》（以下简称《会议纪要》），该会议纪要主要内容：第一条、关于2020年12月9日消防复验存在的问题，由董新强抓紧组织落实施工，完成后由孙志远组织再次验收，争取一次通过。第四条、关于罗山县建筑安装工程有限公司（以下简称县建）工程尾款结算事宜，由孙群远负责牵头，董新强和吴继平进行落实，按照第三方的决算为依据，负责对已经完成施工的1、2、3号楼和2号商业及人防地下车库工程量进行核实并签字确认。工程量确认后，吴继平代表施工方（县建）尽快对第三方的决算价格进行比对确认。工程款决算价格经过双方公司确认同意并签字盖章生效后，金和时代股东应积极组织资金支付施工方的剩余尾款……

另原告主张被告共同给付因四邻丁淑珍造成的损失470596元，提供了2017年7月3日报警材料及损失费清单，报警材料内容有：“我公司负责施工的金和时代小区项目建设工程，目前施工到人防工程区域，正在进行土方开挖工程时，一社会人员郭XX请来多名闲杂人员到工地无理取闹阻挠施工，更有甚者，他们把帐篷在墙基处住人并拦住工地大门，任何材料不让运进，自6月20日至今日已14天时间，造成我工地人工及工期损失、材料损失、设备、模板、误工延期费用、挖掘机误工费用，共计造成损失470596元整…”该报警材料加盖了罗山金和时代项目部、河南祥辰工程管理有限公司罗山县金和时代小区项目监理部及罗山县建筑安装工程有限公司印章，但原告提交的误工延期损失费清单仅有原告县建公司印章。

2020年5月11日原告县建公司向被告万鼎公司提交了金和时代小区工程竣工决算，总造价为68371519元，被告万鼎公司于2021年1月28日委托第三方作出造价决算，总造价为50531692.09元，因双方就案涉工程款结算价未能达成一致，遂诉至本院。经原告申请，本院组织双方选择鉴定机构，委托河南洪天工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具《罗山县金和时代小区1#、2#、3#、5#、地下车库及配套用房工程造价鉴定意见书》【豫洪鉴字（2021）第04号】（以下简称《工程造价鉴定意见书》），鉴定结论为：1、金和时代小区1#、2#、2#商铺、3#及地下车库双方确认工程量的含税工程造价为58314299.84元，其他措施费（不含税）为603103.3元，其他措施费包含夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费。以下数据若无说明均为含税价；2、金和时代小区1#、2#、2#商铺、3#及地下车库双方确认的结算工程量清单以外的工程造价为2848925.99元，其他措施费（不含税）为57883.8元；3、金和时代小区5#号楼工程造价为3848846.04元。土建工程造价为3642636.93元，其中措施费（不含税）为36096.79元；安装工程造价为206209.11元，其中措施费（不含税）为4410.62元；4、对万鼎工程肢解的工程施工配合费用合计109661.95元（断桥铝窗工程配合费用70974.8元，地弹门安装配合费用2165.33元，真石漆工程配合费用36521.82元）；5、鉴定材料未提供停工复工相关材料，无窝工人工及机械台班数量相关资料，无法对“由于被告信阳万鼎房地产开发有限公司原因的拖延误工期给罗建公司造成的损失”一项进行司法鉴定。上述累计金额65121733.82元。原告支付鉴定费840000元。在该鉴定意见书第11页编制说明中载明：1#、2#、3#楼基础土方开挖属于桩基工程，不计入本造价内，土方回填按图纸设计计入本造价内。

原告县建公司因《罗山县金和时代小区1#、2#、3#、5#、地下车库及配套用房工程造价鉴定意见书》未对其主张的工期延误损失作出鉴定结论，当庭撤回其第5项诉讼请求，并提出该鉴定意见书对其他措施费计算出来了，但没有并到工程造价总额里，请求法院予以支持。被告万鼎公司、孙群远、孙志远对该鉴定意见书提出异议，申请对案涉工程项目进行重新造价鉴定，并对以下事由申请鉴定人出庭接受质询：1、原鉴定意见初稿出来之后的总数额是61480000元，而定稿最终造价鉴定的数额却是65120000元（前后相差3630000元之多）。原告在工程竣工之后制作提供给申请人的工程决算书总造价则是53610000元，与上述造价数额相差12000000之多；2、鉴定意见初稿中并没有列明“表2（即双方确认工程量以外工程量的工程造价）”的造价部分（2848925元），该部分数额为多出部分，先前并未经双方质证、核实；3、其中5号楼的工程造价数额又比原鉴定初稿的数额多了约500000元，简直是随意“造”价。4、本次鉴定结论没有将本案原告未进行的施工项目剥离开来，反而将涉案工程的全部项目均计入造价范围内，明显罔顾事实；5、在鉴定环节中，对申请人所提出的鉴定初稿异议完全没有列明和解答、释疑，也没有对申请人提出争议的事实问题进行核实，直接自行出具造价意见，明显鉴定程序有失公允。本院将被告上述申请事由反馈鉴定机构，鉴定机构作出书面答复为：1、鉴定终稿与原鉴定意见初稿造价鉴定数额差异主要原因是把涉案工程当事人双方确认的工程量清单外的工程费用作为争议进行单列。“原告在工程竣工之后制作提供给申请人的工程决算书”该项未见详细资料。2、双方确认工程量以外工程量的工程造价多出部分主要包含按确认的工程量结合施工图纸，应计算的措施项目费如垂直运输费及建筑物超高增加费等。3、根据法院提供的该项目基础部分的签证资料进行了造价调整。4、本次鉴定结论为根据当事人双方确认的工程量清单示明的施工内容进行计价，并未包含原告未进行施工的项目。5、在鉴定过程中根据双方当事人提出的初稿异议，我单位对其一一进行了回复，并出具鉴定终稿。

一审法院认为，原告县建公司与被告万鼎公司签订的建设工程施工合同及建筑工程补充协议系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。本案的第一个争议焦点是原告主张的工程款给付责任主体问题，因原告是与被告万鼎公司签订的建设工程施工合同，在合同履行过程中，亦是万鼎公司在支付原告工程款，根据合同相对性原则，原告要求万鼎公司支付下欠款项符合法律规定和双方约定，但其主张被告王天峰、孙志远、孙群远与万鼎公司共同支付其工程款无法定、约定依据，本院不予支持。本案的第二个争议焦点是工程款结算方式问题，被告辩称应当按照2017年3月19日双方签订的《建筑工程补充协议》及2018年11月9日签订的《建筑工程补充协议》，按照“每1735㎡固定价格×已完成工程量=应付工程款”的方式计算，如有材料上的差价，再按施工同期时间段文件规定执行或补齐，本案属于有明确约定采取“固定价格结算工程价款的”，不应当再进行工程造价鉴定，不应当采信鉴定结论。对此，本院认为，双方2018年11月9日签订《建筑工程补充协议》第二条约定“工程结算：乙方完成工程量据实决算，材料差价按施工同期时间段文件规定，据实办理决算。乙方施工范围内的单栋工程完成后，30日内向甲方提交决算书，甲方应在接收到乙方决算书30日内完成审核，经双方确认后，甲方向乙方按合同约定支付工程款。”第五条约定“若本协议条款与原建筑合同有冲突之处，按本协议执行，未提及条款按原合同执行。”据此，双方已变更案涉工程款结算方式为按照乙方完成工程量据实决算，双方在2020年12月25日形成的会议纪要对由第三方做出决算作为工程款结算依据也有重申，而且，双方均委托第三方做了造价决算，因双方决算结论差异较大，才引发本案诉讼。因此，对于被告此项抗辩意见，本院不予采纳，本案工程款结算应按照双方最后协议达成的“据实决算”方式结算。被告对河南洪天工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书提出异议，因该鉴定机构系原、被告共同选定，并由本院对外委托进行鉴定的，鉴定机构具备相应的鉴定资质，而被告未提供充分证据证明鉴定意见明显不当，故本院对该工程造价鉴定意见书予以采信。据此，被告万鼎公司欠原告工程款金额为65121733.82元-37359589元-3256086.9元（5%保质金）=24506058.13元，被告万鼎公司应当支付原告该欠款，并从工程交付之日计息。本案的第三个争议焦点是原告主张的两项违约金诉讼请求应否支持问题，原告县建公司主张按照2017年3月19日双方签订的《建筑工程补充协议》第五条约定的给付工程款的节点的付款金额比例，并依据其拨付工程款申请、付款报告为依据请求被告承担工程进度款违约金7461300元，因原告未按照双方2018年11月9日签订《建筑工程补充协议》第二条约定在单栋工程完成后，30日内向被告提交决算书，由被告在30日内完成审核，经双方确认后，被告向原告按合同约定支付工程款，原告承建工程在本次诉讼中才委托鉴定机构作出造价鉴定结论，故原告按照自己计算的请求拨付工程款金额与被告实际付款金额的差额来计算进度款违约金，一是该计算的金额与最终造价金额有出入，且未考虑被告未按照原告请求拨付款的理由，以及双方是否存在各自违约的情形等因素，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于原告主张被告从工程验收合格的2020年4月7日起至付清工程款为止按照月3%给付下欠工程款违约金的诉讼主张，本院认为，约定月3%的违约金比例过高，应按照同期贷款市场报价利率支持下欠工程款违约金为宜。本案的第四个争议焦点是被告是否应当给付原告因四邻丁淑珍造成的损失470596元，因原告提供的损失费清单仅有原告县建公司印章，不能证明系经双方确认原告损失470596元，其提供的其他证据也不能证实丁淑珍在工地闹事的原因是因为万鼎公司没有完成拆除所造成，故原告对此项请求未提供充分证据证明，本院在本案中不予支持，原告如有证据可另案主张。对于原告支付给被告王天峰自行施工的1#楼基础工程款（垫层下）146100元，孙群远自行施工的2#和3#楼基础工程款（垫层下）507000元，根据《罗山县金和时代小区1#、2#、3#、5#、地下车库及配套用房工程造价鉴定意见书》第11页编制说明中载明内容：“1#、2#、3#楼基础土方开挖属于桩基工程，不计入本造价内”，基于案涉工程已交付建设单位万鼎公司，万鼎公司应支付原告上述款项共计653100元及利息。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。根据法释【2018】20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，因此原告主张优先受偿权已超过法定期限，对此本院不予支持。原告当庭撤回其第5项诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。关于本案诉讼程序问题，本案变更合议庭成员之前已经适用普通程序，主审法官通过审查双方诉讼材料和了解争议事实，在开庭前移交司法鉴定并未违反法定程序，故被告此项答辩意见无事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告信阳万鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告罗山县建筑安装工程有限公司欠付的工程款24506058.13元，并自2020年4月10日起至本判决确定还款之日止按照同期贷款市场报价利率支付利息；二、被告信阳万鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内按照同期贷款市场报价利率标准支付原告罗山县建筑安装工程有限公司欠付的工程款违约金（以24506058.13元为基数，自2020年4月10日起计算至本判决确定还款之日止）；三、被告信阳万鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告罗山县建筑安装工程有限公司付王天峰、孙群远基础工程款653100元，并自2020年4月10日起至本判决确定还款之日止按照同期贷款市场报价利率支付利息；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费266155元、鉴定费840000元，由原告罗山县建筑安装工程有限公司负担案件受理费94239元、鉴定费420000元，信阳万鼎房地产开发有限公司负担案件受理费171916元、鉴定费420000元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供《关于罗山县金和时代小区工程造价鉴定意见书的咨询意见函》，拟证明一审法院委托鉴定机构鉴定依据不规范，对一审的鉴定机构出具的鉴定意见不应予以采信。被上诉人质证意见：咨询意见函来源是错误的，不合法。因为咨询意见函说明的很清楚是接受对方公司的委托，对鉴定意见的答复意见。我们的案件已经进入诉讼程序，一审已经审理完毕，二审期间法院并未委托河南发展工程鉴定咨询有限公司进行鉴定，整个证据来源是非法的，证据证明的内容，不能作为证据使用。请求二审法院不予采纳。对双方争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的该证据系单方制作，不能达到证明目的。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一、双方对案涉工程款的结算方式是固定单价还是据实结算；二、一审司法鉴定程序是否符合法律规定、鉴定内容是否可以作为证据使用；三、被上诉人要求支付工程款利息及违约金是否有事实依据；四、上诉人是否应当支付被上诉人基础工程款。

一、关于双方当事人对案涉工程款的结算方式问题：固定单价合同是针对以图纸及规定、规范为基础的价格，计价方式系工程实际发生量×单价。本案双方当事人如果约定的是固定单价合同，那么发包方除向施工方提供施工图纸外，应提供工程量清单，而案涉工程在施工前上诉人未向被上诉人提供工程量清单，首先不具备固定单价合同的形式要件；其次，双方2016年9月20日签订的金和时代小区《建设工程施工合同》，其专用条款第23条约定“本合同价款采用可调方式确定。”调整方法为“执行‘通用条款’，且按工程量中标价，补充协议及双方约定，工程竣工据实办理决算。”在该合同中双方并未对固定价款进行约定；2017年3月19日签订了第一个《建设工程补充协议》，约定按照每平方米1735元的价格采取一次性包死价格承包，不再办理结算。2018年11月9日双方又签订了第二个《建设工程补充协议》，第二条约定“乙方（罗建公司）完成工程量据实决算，材料差价按施工同期时间段文件规定，据实决算。乙方施工范围内的单栋工程完成后，30日内向甲方提交决算书，甲方应在接收到乙方决算书30日内完成审核，经双方确认后，甲方向乙方按合同约定支付工程款。”第五条约定“若本协议条款与原建筑合同有冲突之处，按本协议执行，未提及条款按原合同执行。”2020年12月25日双方的会议纪要第四条内容在提到工程尾款结算事宜时其表达的意思是按照第三方的决算为依据，工程款结算价格经双方确认同意并签字盖章生效。工程结束后，双方对施工方完成的工程量进行了签字确认，被上诉人向上诉人提供了竣工决算，上诉人对此有异议，并于2021年1月28日委托第三方出具了决算报告，该决算报告并没有按照固定单价的计价方式计价，而是按照据实结算的方式进行计价，只是没有按照定额规定套用定额子目和正常的取费。如系固定单价的话，确认工程量后，便可根据固定单价计算总工程造价。虽然双方在《补充协议1》对结算方式约定为固定单价，但是无论之前的总《合同》，还是之后的《补充协议2》、《会议纪要》，以及上诉人自己委托第三方出具的决算报告在内容上均不能体现固定单价的计价方式。上述证据说明双方对案涉工程款的结算方式并非固定价款，一审据此没有采纳上诉人的主张，继而委托司法鉴定机构对案涉工程款进行司法鉴定符合法律规定。二、因双方当事人均不认可对方出具的决算报告，为查明案件事实一审根据当事人的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定机构前期出具的鉴定征求意见稿与正式鉴定结论存在差异，正是说明鉴定机构在征求双方意见的基础上根据双方认可的工程量对鉴定结论作出的补正。一审法院在组织双方对司法鉴定结论进行质证时，虽然鉴定人员未出庭接受询问，程序上存在瑕疵，但之后鉴定机构根据双方的质证意见出具了书面答复意见，一审也将该答复意见反馈给双方当事人，上诉人对答复意见也向一审法院递交了书面异议，已对该瑕疵予以弥补，故《工程造价鉴定意见书》可以作为确定工程造价的证据予以采信。上诉人在二审中出具的相关机构意见，不足以反驳司法鉴定结论，一审依据司法鉴定结论认定工程款，并无不妥。三、一审根据双方当事人在合同中的约定判令上诉人承担逾期付款违约责任和承担利息有事实和法律依据；四、案涉基础工程虽然系案外人施工，但是该部分工程款已由被上诉人支付给施工人，且司法鉴定结论未将该款项计入工程造价款内，故上诉人应将该款项支付给被上诉人，一审据此判决并无不当。

综上所述，信阳万鼎房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费171916元，由信阳万鼎房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　辉

审 判 员　　张　勇

审 判 员　　李　敏

二〇二二年六月二十七日

法官助理　　王春丽

书 记 员　　刘晓慧