开封市祥通建筑安装有限公司、开封市双丰建筑设备租赁有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫02民终325号

上诉人（原审被告）：开封市祥通建筑安装有限公司。

住所地：开封市通许县人民路**号。

统一社会信用代码：914102226767199553。

法定代表人娄本永，总经理。

委托诉讼代理人：潘胜超，该公司法律顾问，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：开封市双丰建筑设备租赁有限公司。

住所地：开封市大梁路华英组团*号楼*单元*层*户。

统一社会信用代码：914102115828680956。

法定代表人***，董事长。

委托诉讼代理人：***，河南正言律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：***，男，汉族，1969年12月16日生，住通许县。

上诉人开封市祥通建筑安装有限公司（以下简称祥通公司）因与被上诉人开封市双丰建筑设备租赁有限公司（以下简称双丰公司）及原审被告于吉兵建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祥通公司委托诉讼代理人***、被上诉人双丰公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人于吉兵经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

祥通公司上诉请求：不服河南省开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初2612号民事判决书的内容提起上诉，要求二审法院依法撤销一审判决，驳回双丰公司对祥通公司的起诉，判令本案第三人***承担还款责任。事实和理由：一、一审认定祥通公司经合法传唤未到庭参加诉讼，无事实依据，不能成立。通过一审法院庭审笔录可以清楚看出：祥通公司的诉讼代理人不仅按时参加了本案的庭审活动，同时参与了整个庭审过程，出示相关证据，对双丰公司一方出示的证据进行了质证，并且在庭审结束后审判员还提出由于本案第三人于吉兵未到庭，工程又是他本人所干，所有证据又都指向他，故建议双丰公司撤诉，现在判决书中直接让祥通公司与其共同承担还款责任明显不能成立。二、从双方提交证据的角度来分析，1.通过一审法院开庭审理、举证可以看出，本案双丰公司起诉的要求是在通许县“****住宅小区”项目建设施工过程中涉及到租赁双丰公司塔吊相关费用，提供的主要证据也是本案第三人***本人给双丰公司所打欠条及双方关于追要欠款费用的微信聊天记录等等，至于一审判决书中所提到的2014年8月18日双方签订的塔吊租赁合同一份也是第三人***与双丰公司之间签订的，所使用的刻有：开封市祥通建筑安装有限公司林语华庭小区项目资料专用章也是第三人***私自找人刻印的，与祥通公司无关。2.祥通公司向法庭提交了由公安机关指定的刻印印章的部门出示的祥通公司曾在此处刻过“开封市祥通建筑安装有限公司****住宅小区项目资料专用章”这一事实的存在，现一审法院主观认定：由于通许县“****住宅小区”5号楼项目由祥通公司城建，故此让祥通公司和第三人共同承担还款责任从法律上不能成立。3.换个角度来讲：本案中无论通许县“****住宅小区”5号楼项目是否由祥通公司承建，祥通公司都不应当承担还款责任，理由很简单，即本案双丰公司起诉的是租赁塔吊的费用，而塔吊的租赁和使用人就是本案的第三人，而非祥通公司，塔吊租赁费与工程款是两个不同的概念，塔吊租赁费属于单独的施工费用，况且双丰公司当庭中自己已经向法庭出示了第三人***给其所打欠条，证实欠双丰公司的是第三人于吉兵，所以一审法院仍抛开案件的基本证据不说，主观认定并判决让祥通公司承担还款责任不能成立，应依法予以撤销，同时驳回祥通公司对双丰公司的起诉，维护祥通公司的合法权益。

双丰公司辩称，一审判决认定事实清楚。资料章备案，资料上不一定备案。工地本身就是双丰公司的，塔吊也是用于工地上的，国务院393号令，法律规定的是起重设备的主体是单位不是个人，必须要完成一定的手续，于吉兵代表公司签订的合同，而且盖的有项目的章，这个行为应该由祥通公司承担。

双丰公司向一审法院起诉请求：要求祥通公司支付租金48000元、违约金15000元，合计63000元。

一审法院认定事实：2014年8月20日，***拿着刻有开封市祥通建筑安装有限公司****住宅小区项目资料专用章的公章与双丰公司签订《塔吊租赁合同》一份，合同约定：祥通公司为承建通许县****住宅小区5#楼租赁双丰公司所有的型号为QTE40塔吊一台，月租金为8000元，由祥通公司承担，祥通公司应于每月的30日前将租金主动支付给双丰公司，逾期按日5‰支付违约金。合同签订后，双丰公司将涉案塔吊于2014年9月3日安装调试完毕并经河南省建设机械智能建筑鉴定检测中心有限公司检测后开始在通许县****住宅小区5#楼处使用。通许县****住宅小区5#楼由祥通公司承建，于吉兵系该项目工程的实际负责人。***于2015年8月25日向双丰公司出具欠条一份，欠条显示：今欠****小区5号楼塔吊租赁费48000元。现双丰公司、祥通公司双方纠纷成讼。一审法院认为，合法的租赁关系受法律保护。双丰公司、祥通公司双方签订的《塔吊租赁合同》是合法有效合同，双方当事人均应按约履行义务。故***应当支付双丰公司租赁费48000元。关于违约金方面的诉讼请求，双丰公司主张的数额15000元远低于合同约定，故本院予以支持。本案涉案工程即通许县****住宅小区5#楼由祥通公司承建，涉案租赁设备实际由祥通公司使用，故祥通公司对上述款项亦应承担责任。判决：开封市祥通建筑安装有限公司、***于本判决生效后十日内支付开封市双丰建筑设备租赁有限公司租赁费48000元、违约金15000元，合计63000元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实，二审法院予以确认。

本院认为，被上诉人开封市双丰建筑设备租赁有限公司与原审被告于吉兵签订的塔吊租赁合同，形成租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现被上诉人开封市双丰建筑设备租赁有限公司已经按照合同约定履行了提供挖机的义务，原审被告于吉兵理应按照约定履行付款义务。***于2015年8月25日给被上诉人开封市双丰建筑设备租赁有限公司出具的《欠条》，是对尚欠租赁费用的确认。因此，对于开封市双丰建筑设备租赁有限公司要求***偿还其48000元租赁挖掘机费用的诉讼请求符合法律规定，原审认定正确，本院予以确认。另查明，2015年1月31日通许博文置业有限公司与开封市祥通建筑安装有限公司就“****住宅小区”工程签订《建筑工程施工合同》，证实本案所涉工程确系开封市祥通建筑安装有限公司承建。***承接该项目部分工程后与开封市双丰建筑设备租赁有限公司签订了《塔吊租赁合同》，开封市双丰建筑设备租赁有限公司依约将租赁设备实际用于开封祥通建筑安装公司承建的“****住宅小区”工程。依照《最高人民法院建设工程司法解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，原审法院认定开封市祥通建筑安装有限公司应对本案所涉租赁费承担责任符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人称租赁费不属于工程款的意见。参照《中华人民共和国住房和城乡建设部建设项目总投资费用项目组成》征求意见稿第二章第十一条，工程费用包含施工机械使用费，该使用费是指施工机械作业发生的使用费或租赁费之规定，租赁费应属于工程款。故上诉人的此部分上诉意见本院不予采纳。

综上所述,开封市祥通建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1375元，由开封市祥通建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员路璐

二〇一八年四月十三日

书记员金鑫