通许县宇东面粉有限公司、开封市祥通建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民事判决书

（2018）豫民再264号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：通许县宇东面粉有限公司。住所地：通许县产业集聚区咸平大道东段。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南亚飞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：开封市祥通建筑安装有限公司。住所地：通许县人民路**号。

法定代表人：娄本永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，1989年7月21日出生，汉族，住河南省通许县，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，河南***律师事务所律师。

再审申请人通许县宇东面粉有限公司（以下简称宇东公司）因与被申请人开封市祥通建筑安装有限公司（以下简称祥通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终2778号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月7日作出（2017）豫民申4064号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宇东公司的委托诉讼代理人***、被申请人祥通公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宇东公司申请再审称：1、2012年9月16日，宇东公司和祥通公司签订建筑工程劳务承包合同，约定因祥通公司人员、施工计划等因素完不成工作量导致工期拖延，连续2个月完不成工作量或认为拖延工期，宇东公司有权让祥通公司撤出工地，并扣罚质保金100万元、违约金50万元。祥通公司延期交工，应当根据合同约定承担违约责任，原判以该工程存在大量变更为由驳回宇东公司要求支付150万元违约金的诉讼请求是错误的。2、祥通公司撤出工地时，未完成大理石铺设、加气块砌筑、刮白、内外墙粉刷、防水找坡、水电安装等合同范围内的工程量。由于祥通公司撤离工地，宇东公司聘用新的施工队对上述未完工程进行施工，并因此支付给其他施工人180万元工程款，而原判仅认定了其中的工程款102439元，对其余部分未认定是错误的。宇东公司请求撤销一、二审判决；改判祥通公司支付宇东公司逾期交工的违约金150万元、因祥通公司施工工程不合格造成的维修、返工损失35万元；驳回祥通公司的反诉请求。

祥通公司辩称：在祥通公司施工过程中，因宇东公司进行了大量的工程变更，导致工程期限延长，不存在祥通公司因延误工期而违约的事实。关于宇东公司拖欠祥通公司工程款数额的问题，原审法院多次组织双方核算，原判判令宇东公司向祥通公司支付的工程款的数额并无不当。祥通公司请求维持一、二审判决。

2014年8月29日，宇东公司提起诉讼，请求判令：祥通公司向宇东公司支付逾期交工违约金150万元、工程质量不合格返工损失35万元。祥通公司反诉，请求判令：1、宇东公司给付祥通公司劳务报酬款2133610.07元；2、宇东公司支付祥通公司增加的劳务费、租赁费、垫付的电费744361元；3、宇东公司支付办公楼劳务报酬（质保金）31980元，尾欠误差面积60平方米的劳务报酬15600元，共计47580元；4、宇东公司赔偿违约损失646748元。

2015年7月7日，河南省通许县人民法院作出（2015）通民初字第1078号民事判决。宇东公司不服，提起上诉。2015年12月10日，河南省开封市中级人民法院作出（2015）汴民终字第1618号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。

河南省通许县人民法院重审查明：2012年9月16日，宇东公司和祥通公司签订了建筑工程劳务承包合同，合同约定宇东公司将一期车间及配套工程的劳务承包给祥通公司，承包范围为原粮接收仓，***、主车间楼，面粉打包仓，按图纸标注施工（宇东公司保留最终决定权），共计四部分，包括土方，水电。建筑垃圾按宇东公司要求掩埋，做到人走场清。工期为2012年10月1日至2013年9月30日。工程承包形式为包清工（包括工具、机械、模板、铁丝、钉子等）。按工艺要求完成土建工程，土建现场，工程竣工达到宇东公司要求。承包价款为12950266.6元，让利20万元，宇东公司替祥通公司垫付8万元，合同总价款为12670266.6元。双方约定工程结算的依据为基础出正负零付总价款的10%，三层验收合格付总价款的20%，整体封顶付总价款的40%，工程竣工后付总价款的27%。工程验收达到标准后由祥通公司提交结算，宇东公司一个月内审计完毕付至结算价款的97%，剩余3%的维修款一年后结清。双方并约定了违约金为50万元。合同订立后，双方在履行合同中增加了部分施工项目，也减少了部分施工项目。后双方就施工问题未达成一致意见，宇东公司雇请其他单位施工了部分项目。双方未进行竣工验收，亦未结算。经一审法院组织算账，双方一致认可宇东公司已支付祥通公司工程款9503466元、减少工程量的价款124762.2元，罚款16200元，宇东公司组织山东老田工程队施工工程价款484382.27元、组织其他工程队垫付款项70203元。

另查明，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第六条祥通公司工作，在施工前，接宇东公司的最新变更图无偿执行。对车间工艺要求的预埋件、预留孔（直径200以下，现场钻孔，不作预留）要严格执行，车间要求的墙角是圆角，半径是8公分的圆弧面，车间、面粉打包间地面是大理石铺设，原粮仓、***是细混凝土铺设，室内外全部是粉刷涂白，楼顶做好防水后，上面再铺一层标砖用2公分，厚7.5水泥砂上一层皮灰。施工变更暂按宇东面粉会议纪要执行。审理中，祥通公司对宇东公司提出的由宇东公司施工的部分工程表示不在双方的合同约定范围内，包括：屋顶泡沫找坡（宇东公司已付33148元含材料费15299元）、粉仓仓底找坡项目、大理石铺设（楼梯口）（宇东公司已付52140元含楼梯口1540元），粉仓仓底找坡（宇东公司已付29300元）、***找坡（宇东公司已付3150元）。宇东公司提出的其他垫付工程款及自己施工的工程量，祥通公司提出异议。祥通公司提出的宇东公司增加的工程量，宇东公司提出异议。

河南省通许县人民法院重审认为：宇东公司和祥通公司签订的建设工程施工合同，未进行招投标、无监理方、无设计方，属于不规范的建设工程施工合同。在合同履行中，存在大量的工程变更，双方就工程变更未约定工期，祥通公司就延长工期能够举证证明，且能作出合理说明，宇东公司以工程逾期为由主张违约金150万元，证据不足，不予支持。祥通公司主张的违约金646768元，因双方未进行竣工验收及结算，亦不予支持。对宇东公司提出的垫付工程款部分，祥通公司表示不在双方的合同约定范围内，但根据双方的合同约定，“屋顶泡沫找坡（宇东公司已付33148元含材料费15299元），粉仓仓底找坡项目、大理石铺设（楼梯口）（宇东公司已付52140元含楼梯口1540元），粉仓仓底找坡（宇东公司已付29300元），***找坡（宇东公司已付3150元）”应属祥通公司应完成的工程但其未施工，应从合同总价款中扣除相应的工程款，该部分款项总计为102439元。宇东公司和祥通公司在履行合同后虽未进行竣工验收，但涉案工程已完工并进行试生产，宇东公司应当按照祥通公司实际施工的工程量给付相应的工程款。经一审法院组织算账，宇东公司应给付而未给付祥通公司的工程款应为：合同总价款12670266.6元减去宇东公司已支付祥通公司的工程款9503466元、减少工程量价款124762.2元、罚款16200元、宇东公司组织山东老田工程队干活款484382.27元、组织其他工程队垫付款项70203元、应属合同范围内但祥通公司未施工的工程价款102439元，该数额为2368814.13元。合同约定的维修金应予扣除，维修金的数额为（12670266.6-484382.27-70203-102439）×3%=360397.27元，该维修金可按照合同约定另行解决。综上，宇东公司应支付祥通公司的工程款为2368814.13-360397.27=2008416.86元。宇东公司主张的工程质量不合格的返工损失35万元，因未提交充分有效的证据证明，可另行主张。祥通公司诉请的增加工程量的劳务费、租赁费、垫付的电费，证据不足，宇东公司不予认可，可另行主张。祥通公司诉请的支付办公楼劳务报酬（质保金）31980元，尾欠误差面积60平方米的劳务报酬15600元，共计47580元，与本案不是同一个法律关系，不予审理。宇东公司辩称罚款数额为184900元，祥通公司认可16200元，宇东公司无其他证据印证其主张，故对罚款数额认定为16200元。宇东公司辩解垫付的其他工程款项，祥通公司认为部分不在合同范围内，部分工程量有异议，双方可另行解决。2016年8月29日，河南省通许县人民法院作出（2016）豫0222民初128号民事判决：一、驳回宇东公司的诉讼请求；二、宇东公司于判决生效后十日内给付祥通公司工程款2008416.86元；三、驳回祥通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21450元，由宇东公司负担。反诉费17689元，由宇东公司负担9945.05元，祥通公司负担7743.95元。

宇东公司不服，提起上诉。

河南省开封市中级人民法院二审查明的事实与河南省通许县人民法院一审查明的事实一致。

河南省开封市中级人民法院二审认为：关于宇东公司主张的延长工期违约金问题，本案所涉工程存在变更，双方在履行合同期间均不规范，未严格按照合同约定履行，祥通公司举证证明就延长工期问题宇东公司已知晓并同意，宇东公司以工期违约为由主张违约金，不予支持。关于工程款，一审依据双方对账情况，以合同总价款减去相应扣减项，确定未付工程款为2008416.86元，并无不当。关于扣减项，已付工程款、减少工程量价款、山东老田工程队干活款、其他工程队垫付款项双方对账已达成一致，一审判决依据双方提交证据认定的罚款、未施工的工程价款符合合同约定及法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宇东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。2017年1月24日，河南省开封市中级人民法院作出（2016）豫02民终2778号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28245元，由宇东公司承担。

本院再审查明的案件事实与河南省开封市中级人民法院二审认定的案件事实一致。本院庭审中，对于改判祥通公司向宇东公司支付因祥通公司施工工程不合格造成的工程维修、返工损失35万元的再审请求，宇东公司明确表示予以放弃。

本院再审认为：2012年9月16日，宇东公司和祥通公司签订建筑工程劳务承包合同。在合同履行过程中，宇东公司增加部分工程项目，减少部分工程项目，实质变更涉案建筑工程承包范围，但双方未因此约定变更工期，宇东公司以祥通公司工期违约为由主张150万元违约金，证据不足，理由不足，本院不予支持。宇东公司主张，属合同范围内但祥通公司未施工工程的造价为180万元，而不是102439元，因对其主张，宇东公司的证据不足，祥通公司认可其未施工工程的工程款为102439元，故原判认定祥通公司未施工工程的工程款为102439元并无不当。二审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民终2778号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长王波

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月七日

法官助理***

书记员杨晴